PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NA VIGENCIA DO CERTAME E EM DETRIMENTO DAS APELANTES - INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO EVIDENCIADOS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes; 2. Com efeito, a contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções inerentes ao cargo previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de vagas, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas. 3. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no trinômio: (i) aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público. 4. In casu, as Apelantes comprovaram que, durante a vigência do certame, o Apelado contratou profissionais, a título precário,dentre os quais, alguns para exercer as funções inerentes ao cargo para o qual obtiveram aprovação, o que revela patente abuso/ilegalidade do ato administrativo. Sentença revertida, com o fim de ser concedida a ordem - teoria da causa madura. 5. Recurso conhecido e provido, à unanimidade, acordes com o Ministério Público Superior. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800266-34.2018.8.18.0102 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 05/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0800266-34.2018.8.18.0102 (Vara Única/Marcos Parente-PI)

Apelante : BRENDA PLACIDA PEREIRA SOARES E SORRAYLLA

DUARTE LIMA

Advogado : JAIRO DE SOUSA LIMA - OAB/PI 8.222 e outros.

Apelado : Município de Marcos Parente-PI

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NA VIGENCIA DO CERTAME E EM DETRIMENTO DAS APELANTES - INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO EVIDENCIADOS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes;

2. Com efeito, a contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções inerentes ao cargo previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de vagas, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas.

3. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no trinômio: (i) aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.

4. In casu, as Apelantes comprovaram que, durante a vigência do certame, o Apelado contratou profissionais, a título precário,dentre os quais, alguns para exercer as funções inerentes ao cargo para o qual obtiveram aprovação, o que revela patente abuso/ilegalidade do ato administrativo. Sentença revertida, com o fim de ser concedida a ordem - teoria da causa madura.

5. Recurso conhecido e provido, à unanimidade, acordes com o Ministério Público Superior.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso,  para, aplicando a teoria da causa madura ao writ, DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de reverter a sentença vergastada, e de consequência, CONCEDER A ORDEM IMPETRADA, para determinar que o Apelado, no prazo de 48 horas, promova a nomeação e posse das Apelantes no cargo de Agente Administrativo do Município de Marcos Parente-PI, acordes com o parecer do Ministério Público Superior. Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e Súmula 105 do STJ6, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por BRENDA PLACIDA PEREIRA SOARES E SORRAYLLA DUARTE LIMA, em face da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Marcos Parente-PI, denegando a ordem vindicada nos autos do Mandado de Segurança C/C Pedido Liminar, impetrado em face de ato tido como abusivo e ilegal atribuído ao então Prefeito daquele Município, objetivando nomeação e posse nos cargos de Agente Administrativo, por conta de aprovação em concursos seletivo regulado pelo Edital 01/2016.

Alegam as impetrantes, que apesar de classificadas no certame em 4 ª e 5ª colação, respectivamente, no qual foi disponibilizada uma vaga para o cargo de Agente Administrativo, a autoridade indicada como coatora promoveu, de modo precária, e ainda no prazo de vigência do concurso, nomeação de terceiros estranhos ao concurso, fato reconhecido em sede de Ação Civil Pública promovida em seu desfavor (PO-0000471-33.2017.8.18.0102).

O magistrado a quo, inobstante tenha a Procuradoria do Município de Marcos Parente-PI pugnado pela concessão da ordem, denegou a segurança ao concluir pela inexistência de vaga na estrutura administrativa do Município de Marcos Parente/PI para o cargo pretendido.

As Apelantes interpuseram o presente recurso apelativo (Id-1610951), alegando a comprovação nos autos das contratações precárias promovidas pelo Apelado, o que denota a existência de vagas para o cargo em questão, com o fim de que seja concedida a ordem vindicada no sentido de determinar à autoridade coatora que promova imediatamente suas nomeações no cargo em referência. Ao final, pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso (Id. ).

O Apelado apresentou contrarrazões repisando os termos consignados na contestação/informações apresentadas no juízo singular, requerendo, ao final, seja o recurso conhecido e provido, com o fim de serem as apelantes nomeadas ao cargo pretendido (Id-1610967).

O Ministério Público Superior emitiu parecer opinando pelo conhecimento e provimento do recurso, revertendo-se a sentença recorrida (Id.)

É  o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, imperioso CONHECER do recurso.

Como inexistem preliminares suscitadas, passo à análise do mérito recursal.

 

 

2. Do mérito.

 

 

Conforme relatado, as Apelantes alegam que possuem direito líquido e certo à nomeação ao cargo pretendido, haja vista a comprovação da nomeação de terceiros para o cargo em referência, de modo precário, e sob a vigência do aludido certame. Portanto, buscam reverter a sentença denegatória da ordem impetrada com o fim de serem imediatamente nomeadas no cargo de Agente Administrativo do Município de Marcos Parente-PI.

Antes, porém, de adentrar no cerne da questão, imperioso tecer breves considerações acerca do manejo do mandado de segurança.

A Lei nº 12.016/09, que rege o mandado de segurança, reproduz o enunciado do art.5º, LXIX, da CF/88¹, em seu art. 1º, in verbis:

 

Art. 1^o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (grifo nosso).

 

 

Da norma acima referendada, extrai-se a possibilidade do uso do mandado de segurança quando se estiver diante de eventual ilegalidade ou abuso de poder, fato que, por força da natureza do rito próprio do writ, exige-se a comprovação, de pronto, do direito líquido e certo que pretende ser reconhecido.

A propósito, direito líquido e certo na visão doutrinária de Helly Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

 

 

“(…) é direito comprovado de plano. Se depender de comparação posterior, não é líquido, nem certo, pra fins de segurança. (….) Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.²

 

 

Para Vicente Greco Filho, “é a certeza quanto à situação de fato, porque o direito, por mais complexa que seja sua interpretação, tem, na própria sentença, o meio hábil para sua afirmação.”

Conclui-se, portanto, que a ausência do direito líquido e certo é matéria de mérito, e portanto, implicar na denegação da segurança vindicada.

De tal premissa, imperioso afirmar que merecem acolhida os argumentos expostos nas razões do recurso.

Como já evidenciado, a questão controvertida na demanda diz respeito ao direito subjetivo das Apelantes à nomeação e posse no cargo pretendido – Agente Administrativo do Município de Marcos Parente-PI (Edital n°01/2016).

Sobre o tema, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº598.099/MS-RG, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro das vagas previstas no edital:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

 

Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o relator, Ministro Luiz Fux, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reiterou que, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, dessa forma, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Omissis;. 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Por sua vez, os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou, for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, mesmo quando o Supremo Tribunal Federal entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – ocasião em que se reconhecia que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava a discricionariedade, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir direito à nomeação, passível de obtenção pela via mandamental, nas seguintes situações: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário³; b) contratação temporária para as mesmas funções⁴; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados⁵.

Frise-se, entretanto, que essas hipóteses não são taxativas. Aliás, a configuração da preterição é por demais ampla, conforme exposto pelo Exmo. Min. Dias Toffoli durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 837.311/PI, ocasião em que foi acompanhado pelos demais Ministros, a saber:

A questão que se coloca é a dificuldade... eu quero colocar aos eminentes colegas a dificuldade de nós irmos além, numa formulação de tese, daquilo que foi decidido na repercussão geral já formulada anteriormente, que diz especificamente sobre as vagas previstas no edital. Porque se nós tentarmos formular uma tese geral para todas as casuísticas possíveis de preterição, nós não teremos condições de prever todas essas casuísticas, e elas têm que permanecer no âmbito do Judiciário, que decidirá em cada caso concreto.

 

Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso; (ii) contratação precária; e (iii) necessidade do serviço público.

Como demonstrado, as Apelantes classificaram-se em 4ª e 5ª posição, respectivamente, no Concurso Público (Edital n°01/2016) para o cargo de Agente Administrativo, no qual fora disponibilizada 01 (uma) vaga, devidamente preenchida pelo primeiro classificado.

Extrai-se, ainda, dos autos, notadamente da documentação neles inserta, que o Apelado, durante a vigência do certame, promoveu várias contratações precárias de terceiros, dentre as quais, a de 05 (cinco) servidores para exercerem as funções inerentes ao cargo pretendido pelas Apelantes, que revela como patente o abuso/ilegalidade por parte do então ente público, na medida em que torna inequívoca a existência de vagas na Administração Pública e a necessidade do serviço.

Desse modo, induvidosa é a preterição imotivada e arbitrária das Apelantes, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal, porquanto implica em burla à regra do concurso público (art. 37, IV, CF/88). Na hipótese, constata-se que os agentes públicos foram contratados por prazo determinado, cujo início do vínculo empregatício deu-se durante a validade do concurso público.

Ademais, as vagas ocupadas pelos contratados, de modo precária, superam a classificação obtida pelas Apeladas, o que reforça o direito à nomeação e posse no cargo pretendido.

Nesse sentido, tem-se os precedentes desta Egrégia Corte de Justiça:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. DIREITO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. (...) III - O STJ passou a considerar que a contratação precária de profissionais, durante o prazo de validade do concurso, convola a expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação. IV - Logo, restando comprovada a existência de contratação irregular de funcionários para exercer o mesmo cargo para o qual a Impetrante obteve aprovação em concurso público, fica plenamente demonstrada a real e imediata necessidade do preenchimento do referido cargo público, deixando a nomeação de ser ato discricionário da Administração Pública, tornando-se ato administrativo vinculado. V - Cumpre destacar, ainda, que não restam dúvidas acerca da existência de verbas orçamentárias para o pagamento dos servidores futuramente nomeados, haja vista já haver o pagamento de servidores contratados irregularmente. (...) VII - Segurança concedida, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. VIII - Decisão por votação unânime. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.003232-0 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 16/03/2017).

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCEREM AS MESMAS FUNÇÕES DA AGRAVADA, CONFORME INFORMAÇÕES CONTIDAS NO CADASTRO NACIONAL DE ESTABELECIMENTOS DE SAÚDE – CNES. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2014.0001.004555-9 | Relator: Des. Brandão de Carvalho | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 12/04/2018).

 

Ressalte-se, por conseguinte, que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IV, dispõe que o “aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”. Portanto, mais razão repousa em dar preferência aos classificados no certame em detrimento aos que sequer dele participaram.

De igual modo, não há falar em violação ao art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes, diante da ilegalidade praticada pela Administração Pública.

Ressalte-se, por oportuno, que o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

Nesse sentido, tem-se a lição de José dos Santos Carvalho Filho e de Maria Sylvia Di Pietro:

“A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do judiciário sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 52).

 

“A grande diferença que se verifica com relação à evolução do mérito, sob o aspecto de seu controle judicial, é a seguinte: anteriormente, o Judiciário recuava diante dos aspectos discricionários do ato, sem preocupar-se em verificar se haviam sido observados os limites da discricionariedade; (...) Se, após a interpretação, concluir que existem diferentes opções igualmente válidas perante o Direito e aceitáveis diante do interesse público a atender, o juiz não poderá corrigir o ato administrativo que tenha adotado urna delas, substituindo-a pela sua própria opção. Aí sim haverá ofensa ao princípio da separação de poderes. Por isso, quando se diz que o Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo, essa afirmação tem que ser aceita em seus devidos termos: o que o Judiciário pode fazer é verificar se, ao decidir discricionariarnente, a autoridade administrativa não ultrapassou os limites da discricionariedade. Por outras palavras, o juiz controla para verificar se realmente se tratava de mérito.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 228.)

 

Some-se ao isso, o fato de que a contratação de terceiros em detrimento das Apelantes, foi objeto da Ação Civil Pública (ACP-0000471-33.2017.8.18.0102), promovida em desfavor do então gestor público nomeante.

Não fosse suficiente, tem-se ainda a manifestação favorável do Apelado ao pleito das Impetrantes, tanto em sede de contestação/informações apresentadas no juízo a quo, quanto em sede de contrarrazões ao recurso, o que, de certa forma, torna imprescindível reconhecer como líquido e certo o direito à nomeação ora reclamado.

Frise-se, por último, embora não menos importante, a possibilidade de reverter a sentença recorrida, ainda que em sede de mandado de segurança, porquanto em harmonia com o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da aplicabilidade da teoria da causa madura.

Com efeito, o processo encontra-se instruído com as peças necessárias ao julgamento de mérito, além do fato de não se inserir nas hipóteses de vedação legal, como no caso de reconhecimento do instituto da decadência no juízo singular.

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a reversão da sentença, com o fim de conceder a ordem impetrada, nos termos contidos na exordial do mandamus.

 

3. Do dispositivo

 

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para, aplicando a teoria da causa madura ao writ, DAR-LHE provimento, com o fim de reverter a sentença vergastada, e de consequência, CONCEDER A ORDEM IMPETRADA, para determinar que o Apelado, no prazo de 48 horas, promova a nomeação e posse das Apelantes no cargo de Agente Administrativo do Município de Marcos Parente-PI, acordes com o parecer do Ministério Público Superior.

Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e Súmula 105 do STJ⁶.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em CONHECER do presente recurso,  para, aplicando a teoria da causa madura ao writ, DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de reverter a sentença vergastada, e de consequência, CONCEDER A ORDEM IMPETRADA, para determinar que o Apelado, no prazo de 48 horas, promova a nomeação e posse das Apelantes no cargo de Agente Administrativo do Município de Marcos Parente-PI, acordes com o parecer do Ministério Público Superior. Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e Súmula 105 do STJ6, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura, Sebastião Ribeiro Martins e Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido(s): Não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão - Procuradora de Justiça.

 PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 22 a 29 de OUTUBRO de 2021.

 

 

1-Art.5º, LXIX da CF/88 - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

2.Mandado de Segurança, 33. ed., Malheiros:2010;

3 (STF - RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002; RMS 11.222/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 288; RMS 10.966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 492)

 

4 (STJ - MS: 8011 DF 2001/0149935-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/08/2002, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.06.2003 p. 234; AI 788628 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012; ARE 646080 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03-02-2012 PUBLIC 06-02-2012)

 

5 (RE 596028 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)

6 Colhe-se do entendimento jurisprudencial da Corte Superior (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1102411/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 19/12/2017).