APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO, DE OFÍCIO, DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. INTERROGATÓRIO NÃO UTILIZADO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. DECOTE DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE CONDUTA DO ACUSADO E A PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA CORPORAL SUPERIOR A OITO ANOS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM O DECRETO PRISIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único). Assim, é possível ao magistrado, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 2. No caso em apreço, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. Desta forma, a fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo. 3. Conforme jurisprudência do STJ, “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL). Destarte, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base. 4. No que se refere ao vetor da personalidade, registra-se que a condição de mulher, por si só, sem base em outros elementos concretos, não é capaz de caracterizar maior vulnerabilidade da vítima, desautorizando, desta forma, a exasperação da pena-base. Ademais, como bem anotou o Ministério Público Superior, o a circunstância judicial da personalidade “diz respeito ao conjunto de caracteres exclusivos da pessoa (agressividade, insensibilidade, maldade etc.), sendo que não há nos autos elementos para aferi-los”. 5. Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula 545/STJ), sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade (AgInt no REsp 1775963/MG)”. 6. No caso em exame, observa-se que o interrogatório do acusado não foi utilizado para a formação do convencimento do julgador, o que inclusive restou consignado na sentença condenatória, sendo descabido, portanto, o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP. 7. Não demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia do novo coronavírus e a conduta do apelante, tem-se por indevida a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. Precedentes do STJ. 8. Pena em definitivo redimensionada para 14 (quatorze) anos de reclusão, além do pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 9. No caso em apreço, a pena privativa de liberdade imposta ao apelante foi redimensionada para quantum superior a 08 (oito) anos de reclusão, circunstância que, por si só, impõe a aplicação do regime prisional fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 10. A prisão preventiva do acusado foi decretada em razão da necessidade de resguardar a ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, diante da reiteração delitiva do acusado e da sua periculosidade social, consubstanciada na gravidade concreta de sua conduta, vez que o acusado agrediu vítima que já se encontrava subjugada em razão da ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo. Desta feita, a denegação do direito de recorrer em liberdade está em consonância com a jurisprudência do STJ, segundo a qual “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema (HC n. 456.472/SP)", como no caso em questão. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000556-18.2020.8.18.0036 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/11/2021 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000556-18.2020.8.18.0036
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Altos / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Isaías José de Castro
ADVOGADO: Udilisses Bonifácio Monteiro Lima (OAB/PI n. 11.285)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO, DE OFÍCIO, DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. INTERROGATÓRIO NÃO UTILIZADO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. DECOTE DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE CONDUTA DO ACUSADO E A PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA CORPORAL SUPERIOR A OITO ANOS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERSISTÊNCIA DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM O DECRETO PRISIONAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único). Assim, é possível ao magistrado, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.
2. No caso em apreço, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. Desta forma, a fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.
3. Conforme jurisprudência do STJ, “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL). Destarte, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base.
4. No que se refere ao vetor da personalidade, registra-se que a condição de mulher, por si só, sem base em outros elementos concretos, não é capaz de caracterizar maior vulnerabilidade da vítima, desautorizando, desta forma, a exasperação da pena-base. Ademais, como bem anotou o Ministério Público Superior, o a circunstância judicial da personalidade “diz respeito ao conjunto de caracteres exclusivos da pessoa (agressividade, insensibilidade, maldade etc.), sendo que não há nos autos elementos para aferi-los”.
5. Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula 545/STJ), sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade (AgInt no REsp 1775963/MG)”.
6. No caso em exame, observa-se que o interrogatório do acusado não foi utilizado para a formação do convencimento do julgador, o que inclusive restou consignado na sentença condenatória, sendo descabido, portanto, o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.
7. Não demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia do novo coronavírus e a conduta do apelante, tem-se por indevida a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal. Precedentes do STJ.
8. Pena em definitivo redimensionada para 14 (quatorze) anos de reclusão, além do pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
9. No caso em apreço, a pena privativa de liberdade imposta ao apelante foi redimensionada para quantum superior a 08 (oito) anos de reclusão, circunstância que, por si só, impõe a aplicação do regime prisional fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
10. A prisão preventiva do acusado foi decretada em razão da necessidade de resguardar a ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, diante da reiteração delitiva do acusado e da sua periculosidade social, consubstanciada na gravidade concreta de sua conduta, vez que o acusado agrediu vítima que já se encontrava subjugada em razão da ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo. Desta feita, a denegação do direito de recorrer em liberdade está em consonância com a jurisprudência do STJ, segundo a qual “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema (HC n. 456.472/SP)", como no caso em questão.
11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar a circunstância judicial da personalidade; deslocar, de ofício, a causa de aumento do concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, fazendo incidir apenas a majorante do emprego de arma de fogo na terceira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 14 (quatorze) anos de reclusão, além do pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos".

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e nove do mês de outubro aos cinco dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Isaías José de Castro, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Altos, nos autos da ação penal 0000556-18.2020.8.18.0036, que condenou o apelante à pena de 27 (vinte e sete) anos, 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, além do pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, I e § 2º-A, I, do CP), na forma do art. 71, caput, do CP.

Nas suas razões recursais, a defesa requer, em síntese, a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência da atenuante da confissão espontânea, o abrandamento do regime prisional e a concessão do direito de recorrer em liberdade. (id. num. 4283067 – págs. 1/12)

O Ministério Público de Primeiro Grau apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo total improvimento do recurso. (id. num. 4513776 – págs. 1/9)

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para que seja decotada a negativação da personalidade, na primeira fase da dosimetria (CP, art. 59), bem como aagravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, mantendo-se intacta a sentença nos demais termos. (id. num. 4836512)

É o relatório.

VOTO

 

Conheço do apelo interposto, porquanto é tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

1. DOSIMETRIA PENAL

1.1 APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO

Embora não tenha sido objeto de tese recursal, passo a apreciar, de ofício, a possibilidade de aplicação de duas causas de aumento de pena de forma cumulativa.

O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).

Assim, verifica-se que a limitação a um só aumento ou redução constitui faculdade do julgador, a quem cabe decidir de acordo com as circunstâncias que permeiam o caso concreto.

A propósito, confira-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padrasto da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado.” (HC 110960, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 23-09-2014 PUBLIC 24-09-2014 - grifou-se)

“(...) não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015 - grifou-se).

Por certo, é possível ao magistrado, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim fundamentou a aplicação das duas causas de aumento de pena:

“Causas de aumento e diminuição de pena.
Presente a causa de aumento constante no inciso II do §2º do art. 157 do CP, em razão do concurso de duas pessoas para a causação dos resultados naturalísticos, minando a resistência das vítimas e dificultando as perspectivas naturais e necessárias de reação, o que impõe a majoração da pena em 1/3 (um terço), por imperativo legal, conduzindo-a ao patamar de 12 (doze) anos 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.
Presente, também, a causa de aumento do §2º-A do art.157 do CP, em razão do emprego de arma de fogo para a realização dos roubos, como de sobejo funda0mentando algures, o que tem o condão de instalar terror nas almas das vítimas, acarretando-lhes traumas indeléveis, para além de facilitar a agressão ao bem jurídico tutelado pela normal penal. Eleva-se, pois, por força de imperativo legal, em 2/3 (dois terços), a elevar-lhe o patamar a 20 (vinte anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis dias) de reclusão”.

Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.

Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação cumulada das causas especiais de aumento da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.

A propósito, registra-se que a Súmula 443 do STJ prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos: 

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.

Não obstante, conforme jurisprudência do STJ, “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016).

Assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base.

1.2 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o juiz sentenciante fixou pena-base pelo crime de roubo majorado em 08 (oito) anos de reclusão, ao reputar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, antecedentes e circunstâncias do crime:

“Culpabilidade exacerbada. Perpetrou a conduta criminosa sua conduta contra vítima de seu convívio social, de quem é vizinho, como afirmou a ofendida Kalyane da Silva Meneses, o que denota indiferença e frieza, tornando mais reprovável a conduta. Eleva-se a pena mínima em 1/6 (um sexto)
Personalidade sexista. Perpetrou a conduta criminosa contra mulher, quando roubo a vítima Kalyane Meneses, pessoa humana que, pelo gênero, ostenta naturalmente compleição física mais frágil, o que torna a consecução do resultado criminoso mais simples. Ademais, demonstrou extrema agressividade, pois ameaçou de morte a mãe de tal ofendida e seu filho menor, indicando maior reprovabilidade do resultado. Mais reprovável o comportamento. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto)
(...) Antecedentes Condenado, com trânsito em Julgador, no bojo do Processo n.º 669/2010, que tramitou perante a Comarca de Esperantina-I e que deu ensejo à execução Penal nº 021693-16.2012.8.18.0140. Eleva-se, pois, a pena mínima em 1/6 (um sexto)
(...) Circunstâncias do fato desfavoráveis. O réu perpetrou a conduta no período noturno, valendo-se da ausência de luminosidade natural como elemento facilitador da consumação e da impunidade, o que torna mais reprovável o comportamento. Maior desvalor da conduta. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto)”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para valorar negativamente cada um dos quatros vetores.

CULPABILIDADE

No que refere ao vetor da culpabilidade, pontua-se que o alto grau de reprovabilidade do comportamento delituoso restou evidenciado pela invasão da residência da vítima Kalyane, vizinha do acusado, circunstância que justifica a exasperação da pena-base.

PERSONALIDADE

No que se refere ao vetor da personalidade, registra-se que a condição de mulher, por si só, sem base em outros elementos concretos, não é capaz de caracterizar maior vulnerabilidade da vítima, desautorizando, desta forma, a exasperação da pena-base.

Ademais, como bem anotou o Ministério Público Superior, o a circunstância judicial da personalidade “diz respeito ao conjunto de caracteres exclusivos da pessoa (agressividade, insensibilidade, maldade etc.), sendo que não há nos autos elementos para aferi-los”.

ANTECEDENTES

Escorreita a valoração negativa dos antecedentes, porquanto o acusado é possuidor de condenação transitada em julgado nos autos da Ação Penal n. º 669/2010 (processo de execução n. 021693-16.2012.8.18.0140).

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

Quanto às circunstâncias do crime, verifica-se que o fato de o roubo ter sido praticado durante o período noturno não constitui, por si só, fundamento idôneo para exasperar a pena-base.

Com efeito, segundo a jurisprudência do STJ, “o simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria (HC 497.004/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)”.

Na espécie, considerando a inexistência de provas de que o período em que se deu o crime de roubo foi relevante para a consumação do delito, ou, ainda, que tenha dificultado a apuração policial, tem-se por indevida a valoração negativa das circunstâncias do crime.

Não obstante o exposto, considerando o deslocamento da causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, conforme fundamentado no tópico precedente, mantenho a valoração negativa do vetor das circunstâncias do crime.

Registra-se, por oportuno, que a apresentação de novos argumentos, mantendo ou enfatizando a decisão recorrida, não configura reformatio in pejus, uma vez que não houve modificação em desfavor do réu.

Nessa esteira, confira-se precedente do STJ:

“Segundo o princípio da ne reformatio in pejus, o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo a quo, somente sendo obstado no que diz respeito ao agravamento da pena, inadmissível em face de recurso apenas da Defesa. Inteligência do art. 617 do Código de Processo Penal” (STJ, HC 142.443/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012).

Assim, diante da utilização de fundamentação inidônea para valorar negativamente a circunstância judicial da personalidade, impõe-se o refazimento do cálculo dosimétrico e o consequente redimensionamento da pena.

1.3 ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula 545/STJ), sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade (AgInt no REsp 1775963/MG ^[1])”.

No caso em exame, observa-se que o interrogatório do acusado não foi utilizado para a formação do convencimento do julgador, o que inclusive restou consignado na sentença condenatória:

“Ausente a circunstância atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, em razão de ter o acusado negado a prática do fato, bem assim buscado atribuir responsabilidade ao comparsa, de modo que sequer o interrogatório foi utilizado na fundamentação”.

Descabido, portanto, o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.

1.4 AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA

Em relação à incidência da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, observa-se que a pena do apelante foi em 1/6, sob o fundamento de que os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública.

Ocorre que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da referida agravante supõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva, o que não ocorreu nos autos.

A propósito:

“Não obstante o momento de pandemia mundial no qual são empreendidos vários esforços para combater o novo vírus, entendo que não pode ser elevada a pena do paciente por ter praticado o delito no mês de abril/2020, porque o crime em si não está diretamente relacionado a essa circunstância da calamidade pública em questão, situação diferente de quando um delito é praticado durante um incêndio, ou naufrágio ou inundação, por exemplo. Neste caso presente, configura-se a responsabilidade objetiva e qualquer delito praticado durante este período da pandemia teria a sua pena agravada na segunda fase” (HC n. 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 3/2/2021).

“Na hipótese, a agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, em tese seria cabível em desfavor do paciente, em face da crise causada pela pandemia, de ordem, econômica, social e sanitária, já que o crime foi cometido na vigência do Decreto Legislativo 6/2020, de 20/03/2020.
Todavia, a despeito da prática do crime em ocasião de calamidade pública e do desvalor, sem dúvida, da conduta do paciente, não é suficiente, a meu sentir, a existência do Decreto que reconheceu o estado de calamidade pública para incidência da aludida agravante, uma vez que é imprescindível a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância, e isso não foi devidamente demonstrado na hipótese em análise.
Ademais, como bem destacou o parecer ministerial às fls. 73, grifei "A despeito da maior censurabilidade da conduta praticada no período de calamidade pública, o referido evento, por si só, não é suficiente para atrair a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, sob pena de responsabilização objetiva do agente."
Por essas razões, entendo que deve ser afastada a agravante genérica descrita no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal”. (HC n. 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 10/2/2021) 

Assim, não demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do apelante, tem-se por indevida a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal.

1.5 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os três crimes praticados em continuidade delitiva, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, DO CP)

Primeira fase da dosimetria:

Presentes três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e de reclusão e 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Não incidem atenuantes ou agravantes.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem minorantes.

Concorrem as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal).

Considerando que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplico apenas o aumento referente à ao emprego de arma de fogo na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 308 (trezentos e oito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo à época dos fatos.

Não incidem outras causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

CONCURSO DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71, caput, do Código Penal, em decorrência da prática de 03 (três) crimes de roubo majorado em continuidade delitiva, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma idêntica, aplico a pena de um só crime aumentada do critério ideal de 1/5 (um quinto), razão pela qual fica o sentenciado condenado, em definitivo, à pena de 14 (quatorze) anos de reclusão, além do pagamento de 369 (trezentos e sessenta e nove) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

PENA DE MULTA

Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, mantenho a quantidade de dias-multa fixada pela sentença condenatória, 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, em atenção ao princípio do ne reformatio in pejus.

2. REGIME PRISIONAL

No caso em apreço, a pena privativa de liberdade imposta ao apelante foi redimensionada para quantum superior a 08 (oito) anos de reclusão, circunstância que, por si só, impõe a aplicação do regime prisional fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

3. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

No caso em apreço, a sentença condenatória negou ao réu o direito de recorrer em liberdade sob os seguintes fundamentos:

“Quanto ao requisito do art.312, caput, do CPP, tem-se que o acusado já responde a outros procedimentos pela possível prática de crimes graves.
Menciona-se, assim os seguintes procedimentos que tramitam perante a Comarca de Esperantina-PI: Processo nº0000355-57.2009.8.18.0050, 00000668-91.2010.8.18.0050, 0000365-77.2010.8.18.0050 e Processo nº0021693-16.2012.8.18.0140.
O réu é indivíduo de comprovada periculosidade concreta e sua liberdade oferece riscos ao tecido social, como já comprovam os procedimentos acima destacados, nos termos do art.282, I, do CPP.
Mais ainda, o réu demonstrou ser pessoa violenta, ao agredir a vítima já subjugada, quem seja, a pessoa de Breno Henrique, de quem subtraiu uma moto, como consta do depoimento do indigitado ofendido.
(...) As medidas cautelares diversas da prisão não ostentam eficácia de salvaguarda da ordem pública, ante a gravidade e reiteração dos comportamentos descritos.
(...) Isto posto, mantém-se a prisão preventiva de Isaías José de Castro, determinando seja extraída guia de execução provisória, com remessa ao juízo do local de cumprimento da pena”.

Como se vê, a prisão preventiva do paciente foi mantida por subsistirem os fundamentos ensejadores da medida e em razão de o réu ter permanecido durante toda a instrução preso.

Por oportuno, registra-se que a prisão do acusado foi decretada em razão da necessidade de resguardar a ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, diante da reiteração delitiva do acusado e da sua periculosidade social, consubstanciada na gravidade concreta de sua conduta, vez que o acusado agrediu vítima que já se encontrava subjugada em razão da ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo.

Desta feita, a denegação do direito de recorrer em liberdade está em consonância com a jurisprudência do STJ, segundo a qual “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema (HC n. 456.472/SP^[2])", como no caso em questão.

Indevida, pois, a revogação da prisão preventiva pleiteada pela defesa.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar a circunstância judicial da personalidade; deslocar, de ofício, a causa de aumento do concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, fazendo incidir apenas a majorante do emprego de arma de fogo na terceira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 14 (quatorze) anos de reclusão, além do pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos. 

 

 

Desembargado ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] AgInt no REsp 1775963/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 20/05/2019

[2] HC n. 456.472/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018.

Teresina, 09/11/2021