EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. INIMPUTABILIDADE. NÃO ACOLHIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a mera alegação de ser o réu dependente químico não impõe ao julgador a obrigação de deferir o pedido de realização do exame toxicológico, que pode negá-lo quando não houver outros elementos de convicção que corroborem o alegado. Preliminar rejeitada. 2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando as provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000522-55.2020.8.18.0032 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/11/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. INIMPUTABILIDADE. NÃO ACOLHIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a mera alegação de ser o réu dependente químico não impõe ao julgador a obrigação de deferir o pedido de realização do exame toxicológico, que pode negá-lo quando não houver outros elementos de convicção que corroborem o alegado. Preliminar rejeitada.

2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando as provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GREGÓRIO MOISES PEREIRA JUNIOR, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Comarca de Picos-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0000522-55.2020.8.18.0032, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 160 (cento e sessenta) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Extrai-se do incluso inquérito policial que, em 2 de maio de 2020, por volta das 20h30min, nas proximidades do Posto P. da Silva, localizado no bairro DNER, em Picos, o denunciado trazia consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta do caderno inquisitorial que, na data e horário supramencionados, policiais militares realizavam rondas ostensivas pelo bairro Junco, nesta urbe, momento em que avistaram um mototaxista e um passageiro com atitudes suspeitas próximo à rotatória do Junco.

Empreendido acompanhamento tático, logrou-se êxito na abordagem policial e, após vistoria pessoal, foi encontrado em posse do denunciado, além do valor de R$ 26,00 (vinte e seis reais), 1 (um) tablete e meio de substância análoga a maconha, cujo laudo de exame de constatação provisório apontou se tratar de 515g (quinhentos e quinze gramas) de Cannabis sativa lineu.

O mototaxista José Nilson dos Santos detinha apenas uma quantia de R$ 292,00 (duzentos e noventa e dois reais) em espécie, em várias notas de valores diferentes, montante que, segundo ele, foi auferido por meio de trabalho lícito como ajudante de pedreiro e mototaxista.

Diante do estado de flagrância, foi dada voz de prisão ao denunciado e encaminhado à Central de Flagrantes de Picos para a tomada das providências de praxe.”

 

Em suas razões recursais, a defesa suscita duas teses basilares: I) preliminarmente, a nulidade absoluta do julgado, aduzindo o cerceamento de defesa durante a instrução processual em virtude do indeferimento do pedido de produção de prova pericial; no mérito: II) a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (ID 3734302).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (ID 4029193).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 4192773).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

 

PRELIMINARES

 

Do alegado cerceamento de defesa

A Defesa Técnica aduz, preliminarmente, que o processo se encontra eivado de vício, devendo a sentença condenatória ser anulada, haja vista o indeferimento do pleito defensivo para produção antecipada de provas em que se visava comprovar, no momento do flagrante, que o apelante estava sobre efeitos de droga. O sentenciado alega que não possuía a capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta à época dos fatos.

Além disto, o apelante aponta a causa especial de exclusão da culpabilidade do art. 45 da Lei nº 11.343/2006 como sendo a tese defensiva prejudicada.

Consigno inicialmente que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a mera alegação de ser o réu dependente químico não impõe ao juiz a obrigação de deferir o pedido de realização do exame toxicológico, que pode negá-lo quando não houver outros elementos de convicção que corroborem o alegado. Sobre o tema, observa-se o seguinte precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DEFENSOR DATIVO. JULGAMENTO VIRTUAL. MANIFESTAÇÃO DE OPOSIÇÃO INTEMPESTIVA. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DO EXAME DE DEPENDÊNCIA QUÍMICO/TOXICOLÓGICO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA PARA CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 1.º da Resolução n.º 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução n.º 772/2017, ambas do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a oposição ao julgamento em sessão virtual e o pleito de sustentação oral em audiência deverão ser realizados mediante petição protocolizada no prazo de cinco dias úteis, contados da publicação da distribuição dos autos, que, para este específico fim, servirá como intimação. Desse forma, consoante decidido pela instância ordinária, a manifestação defensiva de oposição ao julgamento virtual foi intempestiva, não havendo se falar em nulidade do julgamento (HC 462.087/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019).
2. No presente caso, os autos foram conclusos ao gabinete do Relator em 6/9/2019 e, desde essa data até o início do julgamento virtual (em 4/5/2020), não houve qualquer manifestação da defesa, sendo protocolizada urna petição, requerendo a sustentação oral somente em 6/5/2020, na data em que o julgamento virtual foi finalizado, não podendo se falar em nulidade.
3. Não se desconhece a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que a ausência de intimação pessoal do defensor dativo acerca dos atos do processo, a teor do disposto no art. 370, § 4º, do CPP, é causa de nulidade absoluta.
4. No caso dos autos, todavia, observa-se que o julgamento da apelação se deu de forma virtual, tendo sido o defensor dativo devidamente intimado da distribuição do feito, conforme determinado pela Resolução nº 772/2017 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para eventual oposição ao referido julgamento, quedando-se inerte.
5. O art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal autoriza ao Magistrado indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, uma vez que é ele o destinatário da prova. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a necessidade de realização de laudo de dependência toxicológica deve ser demonstrada com base em elementos concretos, de modo que a simples alegação da condição de usuário não é suficiente para justificar a submissão do réu à referida perícia.
6. Na hipótese, a instauração do incidente de dependência toxicológica foi indeferida, motivadamente, em virtude de não haver nos autos quaisquer indícios de prova a demonstrar que o envolvido é dependente químico. Dessarte, não há se falar em cerceamento de defesa. Ademais, decidir pela necessidade do referido exame, modificando tal conclusão, seria necessário o aprofundado exame do conteúdo da ação penal, providência que, sabidamente, é inviável no recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ.
7. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para a condenação do acusado pelo crime de tráfico. Dessa forma, rever tais fundamentos para afastar a condenação do envolvido, pela ausência de prova concreta da autoria, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1915434/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)

 

Cumpre ressaltar que, diferente do que se infere dos argumentos trazidos pela Defesa Técnica, o fato de o sentenciado ser usuário de drogas obstinado não o torna, de maneira indiscutível, em um indivíduo inimputável. A imputabilidade, enquanto elemento da culpabilidade, deve ser traduzida como a capacidade de entendimento acerca do caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse entendimento, sendo as dirimentes atestadas por meio de perícia médica elaborada em procedimento próprio, a qual o magistrado não se vincula.

Na sentença proferida em audiência, o magistrado de piso fundamentou com clareza seu posicionamento acerca da matéria, apontando que o pleito de produção de perícia técnica para verificação da dependência química do acusado foi analisado mais de uma vez no decorrer do trâmite processual, com manifestação contrária do órgão ministerial. O magistrado afirmou, ainda, que, após o interrogatório do réu, não verificou elementos que demonstrem que o réu sofre de qualquer problema psíquico capaz de afastar sua responsabilização, não constando dos autos, também, informações que indiquem o acentuado grau de dependência alegado pela defesa.

Ademais, o magistrado de origem apontou que a realização da diligência estaria prejudicada. Verificando o tempo decorrido entre a data do flagrante e o momento em que se analisou o pedido em questão, os exames não mais detectariam resquícios do entorpecente no corpo do apelante.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal, Vol. 3, Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

“[...] em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso que haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade”.
 

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

 

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Ora, não é razoável atrasar a instrução processual para acatar pedido de produção de prova notadamente protelatória, considerando que a alegação defensiva se apresentou desprovida de qualquer elemento que pudesse corroborar com o que foi suscitado.

Nos termos do §1 do art. 400 do CPP, “as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”. Desse modo, compete ao destinatário da prova avaliar a necessidade e a conveniência de sua produção, afastando aquelas que em nada contribuirão para o desfecho do caso concreto.

Aduzidas tais razões, há que se rejeitar esta preliminar.

 

MÉRITO

A defesa requer a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, alegando não existir prova suficiente da traficância.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 3393851, fls. 58), dando conta que foram apreendidas: 491,00g (quatrocentos e noventa e uma gramas) de substância vegetal, desidratada, composta de folhas e sementes, acondicionados em 1 (um) invólucro plástico, atestando positivo para Cannabis Sativa L.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação MARCELO JOSÉ ALBANO LIMA, policial militar, em seu depoimento prestado durante a fase judicial, afirmou que estavam fazendo ronda ostensiva no bairro Junco, em Picos-PI, quando se depararam com Gregório na garupa de uma motocicleta conduzida por um mototaxista, momento no qual este, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga. Declara que conseguiram fazer a abordagem em frente ao posto P. da Silva, em frente ao DNER. Que foi encontrado um tablete e meio de maconha na posse do acusado. Não se recorda se tinha dinheiro. Que não ouviu nada dos abordados, que apenas os conduziu até a delegacia (ID 3396334).

A outra testemunha de acusação, EDICLAUDINÉ DOS SANTOS BANDEIRA OLIVEIRA, policial militar, declarou, em seu depoimento em juízo, que estavam em patrulhamento na proximidade do bairro Junco quando avistaram o apelante, na garupa de um mototaxista, em atitude suspeita. Assevera que o mototaxista aumentou a velocidade, só conseguindo pará-los na altura do posto P. da Silva, em frente do DNER. Que a droga apreendida com o acusado correspondia próximo a meio quilo de maconha (ID 3396334).

JOSÉ NILSON DOS SANTOS, arrolado como testemunha de acusação, declarou em juízo que não conhece o acusado e nunca tinha o visto. Que é ajudante de pedreiro e mototaxista. Que reside no parque de exposição. Que já tinha acabado o trabalho e estava voltando para casa quando o réu deu sinal com a mão, momento em que aceitou a corrida. A apelado queria ir ao destino de Morro da Aerolândia, mas, chegando próximo ao DNER, foi abordado pela polícia. Declarou que não tinha nada com ele e só foi achado droga com o passageiro. Que as drogas foram encontradas dentro da calça do apelante. Que não empreendeu fuga, que obedeceu a ordem, parou e colocou as mãos na cabeça imediatamente (ID 3396334).

LIVIA KAROLINE ALBUQUERQUE DA SILVA, ouvida como informante por ser companheira do apelado, afirmou em juízo que tem um filho de 4 meses com o acusado e que reside com o mesmo em uma casa alugada em Marcolândia-PI. Declarou que o apelante é usuário, que usa droga assim que acorda e no decorrer do dia. Que não pensou em largar o acusado por causa do seu uso de drogas, pois este lhe trata bem, não a agride. Já pediu para ele deixar o uso das drogas, mas que já é algo de rotina. Que o acusado é ajudante de pedreiro e já trabalhou de carteira assinada. Assevera que, durante o relacionamento, o apelante só trabalhou de bico (ID 3396334).

O apelante, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que era apenas dependente químico. Declarou que responde a outros três processos ajuizados em 2016 (inimputável), 2017 (inimputável) e 2019, tendo sido absolvido neste último pelo delito de tráfico. Alegou que era proprietário das drogas, mas que era dependente, que fumava bastante, cerca de 13/14/15 cigarros por dia. Que se distancia da sua família para fumar. Que fuma ao acordar para “abrir o apetite”, depois faz algumas tarefas em casa e já voltar a fumar novamente. Que cada cigarro é feito com cerca de 1g da maconha. Que foi surpreendido com 500g de maconha, que comprou a droga pelo valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) com a primeira parcela do auxílio do governo federal. Informa que estava fumando com os amigos, entre eles o dono da boca de fumo, tendo este assegurado que iriam acabar as drogas na região em razão da pandemia, convencendo o apelante a levar as drogas pelo valor de R$600,00 (seiscentos reais). Que estava agoniado/doido pelo uso da maconha, que não sabia que estava incorrendo na traficância, que fez sem pensar. Que estava arrependido do que fez. Que viu o mototáxi e pediu para que ele o levasse até o bairro Aerolândia, tendo este aceitado a corrida. Posteriormente foram abordados pela guarnição policial. Que traficou apenas quando era menor de idade (ID 3396334).

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais e o depoimento do acusado são categóricos, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes.

Devo destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]
(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

 

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

 

Portanto, é inegável que o apelante trazia consigo drogas. Entretanto, trata-se de conduta prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se a droga que o réu transportava era destinada ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
 

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi preso em flagrante com meio quilo de maconha, número que discrepa acentuadamente do usualmente apreendido em casos de porte para consumo.

O apelante, a despeito de assumir que as drogas eram suas, não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que era para uso pessoal, razão pela qual não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.