PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR INDEFERIDA NO JUÍZO A QUO – LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA – MANUTENÇÃO. 1. Não restando mesmo comprovado o atendimento aos requisitos legais autorizadores da medida initio litis reclamada e indeferida no juízo a quo, os quais se consubstanciam no periculum in mora e no fumus boni juris, impõe-se a manutenção da decisão agravada. 2. Recurso não provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0714690-54.2019.8.18.0000 - Relator: RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR - 4ª Câmara de Direito Público - Data 14/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0714690-54.2019.8.18.0000

AGRAVANTE: L A P DE CARVALHO - ME

Advogado(s) do reclamante: FABIO RENATO BOMFIM VELOSO

AGRAVADO: PREGOEIRO DA SECRETAIRA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO E PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

EMENTA

 

 

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR INDEFERIDA NO JUÍZO A QUO – LICITAÇÃO – AUSÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA – MANUTENÇÃO.

1. Não restando mesmo comprovado o atendimento aos requisitos legais autorizadores da medida initio litis reclamada e indeferida no juízo a quo, os quais se consubstanciam no periculum in mora e no fumus boni juris, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

2. Recurso não provido.

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0714690-54.2019.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: L A P DE CARVALHO - ME
 
Advogado do(a) AGRAVANTE: FABIO RENATO BOMFIM VELOSO - PI3129-A

AGRAVADO: PREGOEIRO DA SECRETAIRA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO E PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR

 

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em sede de mandado de segurança com pedido liminar, impetrado por L.A.P. de Carvalho ME, ora agravante, em face do Pregoeiro da Secretaria Estadual de Administração e Previdência do Estado do Piauí, representado pelo Estado do Piauí, ora agravado.

A decisão combatida consistiu, essencialmente, em indeferir a medida liminar pleiteada na demanda originária.

Inconformada, afirma a agravante, primeiro, que inscreveu-se para participar da Licitação do tipo Pregão Eletrônico, Edital nº 11/2019, Processo nº AA.0021000988/19-41-SEADPREV/PI, na modalidade Menor Preço por lote, publicado pela SEAD. Acrescenta que o referido certame visava a contratação de empresas para execução de serviços contínuos de transporte de alunos, professores e servidores administrativos destinados à educação básica da rede estadual da Secretaria da Educação do Piauí (SEDUC).

Continua, dizendo que, em 01 de Agosto de 2019, foi realizada a disputa entre as concorrentes, com rodadas de lances, sendo que a empresa Wevigton de Albuquerque Frota EIRELI apresentou proposta de R$ 1.344.122,99 (hum milhão, trezentos e quarenta e quatro mil, cento e vinte e dois reais e noventa e nove centavos), a qual restou desclassificada (em 06.08.2019 às 11:57:13).

Ressalta que, com a desclassificação da mencionada empresa, em 06.08.2019 às 12h18min53s, foi chamada pelo pregoeiro para confirmar a proposta no valor de R$ 1.344.123,00 (hum milhão, trezentos e quarenta e quatro mil, cento e vinte e três reais), o que foi devidamente cumprido (em 06.08.2019 às 22hs25min05s).

Diz, mais, que, não obstante, a concorrente Esmirna Transportes Cambio e Turismo LTDA. – EPP, de forma intempestiva e equivocada, apresentou, no “chat” do sistema, pedido de aplicação do item 7.9 do Edital – que trata do “empate ficto” (Lei Complementar 123/06) -, o qual foi acolhido pelo impetrado, com a consequente convocação da mencionada empresa para apresentação de proposta inferior à sua.

Garante que a empresa Esmirna Transportes Câmbio e Turismo LTDA. – EPP pugnou por um direito que não possuía; primeiro, porque, em suas, palavras, se trata de duas microempresas, e, depois, porque a manifestação foi feita de forma intempestiva e em local inapropriado.

Adverte, ainda, que a citada empresa apresentou proposta com valor inexistente, o que é considerado erro substancial e gera a sua desclassificação ou não habilitação.

Defende, por tais motivos, a nulidade dos atos praticados pelo agravado e diz que possui direito de ser declarado vencedor no certame.

Por fim, depois de garantir que estão presentes no caso, os requisitos legais, pede a antecipação da tutela recursal, a fim de se determinar a paralisação do processo licitatório relativamente ao lote 10, e, consequentemente, a suspensão da assinatura de contrato pela empresa supostamente vencedora, adjudicando-se o objeto do certame em seu favor; no mérito, por sua vez, pugna pela reforma, em definitivo, da decisão agravada.

Tutela recursal de urgência denegada.

 

O agravado, embora regularmente intimado, deixou correr in albis o prazo para responder ao recurso.

 

A procuradora de justiça oficiante nos autos opina pelo provimento do recurso.

 

É o quanto basta relatar, para se passar ao VOTO.

 

 

 

VOTO

 

 

O DESEMBARGADOR RAIMUNDO NONATO DA COSTA ALENCAR (Votando): Senhores julgadores, o agravante alega, como visto, que a tutela antecipada indeferida no juízo a quo deveria ter sido concedida. Aduz, em suma, que estariam presentes os requisitos autorizadores da medida.

Não é bem o que se ocorre, entretanto.

Inicialmente, convém ressaltar que o cerne da questão envolve a aplicação das disposições previstas nos artigos 44 e 45, da Lei Complementar n. 123/06 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que tratam sobre a preferência de contratação das microempresas e empresas de pequeno porte, em caso de empate com outra empresa que não seja desta natureza. Convém, então, transcrever os referidos dispositivos, verbis:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1odeste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1ºe 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2ºdo art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1º Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2º O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3º No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Ainda sobre o tema debatido nos autos, o edital do certame possui as seguintes disposições, verbis:

DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

11.1. Encerrada a fase de habilitação e declarado o vencedor, o Pregoeiro abrirá o prazo, que terá a duração de no mínimo 20 (vinte) minutos, para que qualquer Licitante possa, de forma imediata e motivada e em campo próprio do Sistema, manifestar a sua intenção de recurso. Após o término do prazo determinado pelo Pregoeiro, o Sistema encerrará automaticamente, quando será concedido o prazo de 03 (três) dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes intimados para, se assim desejar, apresentar as contrarrazões em igual prazo, que iniciará imediatamente após o término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis a defesa dos seus interesses.

11.2. A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer importará na decadência desse direito, ficando o Pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante vencedor.

(…)

6.17. Logo após a fase de lances, se a proposta mais bem classificada não tiver sido ofertada por microempresa, empresa de pequeno porte ou equiparada, ou por sociedade cooperativa enquadrada no art. 34 da Lei 11.488/2007, e houver proposta apresentada por alguma das referidas entidades em até 5% (cinco por cento) superior à melhor proposta, proceder-se-á da seguinte forma:

6.17.1. A Administração declarará no sistema que ocorreu o empate descrito acima e, desde já, convocará a microempresa, empresa de pequeno porte e equiparada ou cooperativa mais bem classificada para, no prazo de 05 (cinco) minutos após a convocação, sob pena de decadência de seu direito de preferência, apresentar nova proposta inferior àquela considerada originalmente vencedora do certame;

6.17.2. Se, por motivo justificado, não for possível informar a ocorrência do empate logo após a fase de lances, o pregoeiro deverá informar aos licitantes a data e a hora em que irá declarar a ocorrência do empate e convocar a microempresa, empresa de pequeno porte e equiparada ou cooperativa para exercer seu direito de preferência nos termos do subitem anterior;

6.17.3. Exercido o direito de preferência por microempresa, empresa de pequeno porte e equiparada ou cooperativa convocada, será esta considerada detentora da melhor proposta no certame, devendo apresentar os documentos exigidos para habilitação, nos termos do presente edital;

(…)

7.9. Sempre que a proposta não for aceita, e antes de o Pregoeiro passar à subsequente, haverá nova verificação, pelo sistema, da eventual ocorrência do empate ficto, previsto nos artigos 44 e 45 da LC nº 123, de 2006, seguindo-se a disciplina antes estabelecida, se for o caso.

Verifica-se que o edital citado prevê a hipótese de recurso para a etapa posterior ao encerramento da fase de habilitação e declaração do vencedor, assim como dispõe que, após a fase de lances, se a proposta mais bem classificada não tiver sido ofertada por microempresa, empresa de pequeno porte, ou por sociedade cooperativa, e houver proposta apresentada por alguma das referidas entidades em até 5% (cinco por cento) superior à melhor proposta, DEVE ser observado o rito previsto nos itens 6.17.1 a 6.17.3.

Na situação em apreço, conforme consta no acervo probatório, verifica-se que, após a desclassificação da empresa WEVIGTON DE ALBUQUERQUE FROTA EIRELI (que não se trata de microempresa ou empresa de pequeno porte), que havia dado a melhor proposta (no valor de R$ 1.344.122,99), o agravado, em 01/08/2019, determinou que os licitantes enviassem sugestão de preço realinhada ao lance final. Depois, em 06/08/2019, convocou os concorrentes para a apresentação da contraproposta de preço.

Ainda de acordo com os documentos acostados aos autos, tem-se que, em seguida (08/08/2019), a empresa ESMIRNA TRANSPORTES CAMBIO E TURISMO LTDA – EPP, solicitou que fossem concedidos os benefícios contidos na LC 123/2006, conforme consta no item 7.9 do instrumento convocatório (que trata do direito de preferência da empresa de pequeno porte, em caso de empate ficto).

Posteriormente, no dia 13/08/19, com base na LC 123/2006 e seguindo a disciplina do subitem 6.17.2 do edital, o agravado convocou a empresa ESMIRNA para exercer, no próprio sistema, o seu direito preferência, no seguinte prazo: dia 14.08.2019, entre as 10:00h e 10:05h. Além disso, naquela mesma data, o agravado avisou à agravante que ela deveria acompanhar o exercício do direito de preferência pela empresa ESMIRNA TRANSPORTES C E TURISMO LTDA EP.

Cumprindo a referida determinação, a empresa ESMIRNA, no dia 14.08.19, às 10:04h, apresentou a sua proposta, no valor de R$ 1.3441.20,65. Ato contínuo, em 04/09/2019, foi aberto prazo para a interposição do recurso previsto no item 11.1 do edital.

Pelo referido histórico do processo licitatório, observa-se que inexistem as ilegalidades suscitadas pela agravante, tendo em vista que o pregoeiro, aparentemente, seguiu todos os ditames legais e editalícios.

A proposta mais bem classificada (da WEVIGTON DE ALBUQUERQUE FROTA EIRELI) não foi ofertada por microempresa ou empresa de pequeno porte, ou seja, o empate ficto não se deu entre duas empresas dessa natureza, como afirma a agravante, razão pela qual seguiu-se o rito dos subitens 6.17.1 e 6.17.2, tendo sido convocada, então, empresa de pequeno porte mais bem classificada, para exercer seu direito de preferência, no caso, a ESMIRNA TRANSPORTES C E TURISMO LTDA EP.

Vale reiterar que a aludida empresa registrou a sua proposta (exerceu o seu direito de preferência) no dia 14.08.2019, às 10:04h, portanto, dentro do prazo estipulado pelo pregoeiro (14.08.2019, entre as 10:00h e 10:05h).

A não bastar, convém dizer, também, que a manifestação da mencionada concorrente, provavelmente, é legítima. Primeiro, porque, como dito, o empate ficto se deu, aparentemente, com outra empresa (WEVIGTON DE ALBUQUERQUE FROTA EIRELI) que não se trata de microempresa ou empreendimento de pequeno porte.

Depois, como o pedido de aplicação do item 7.9 do edital – que trata do “empate ficto” (Lei Complementar 123/06) – formulado pela empresa ESMIRNA, não se trata de recurso propriamente dito (cujas regras procedimentais estão previstas no item 11.1, do edital, e pode ser apresentado somente após o encerramento da fase de habilitação), não há que se falar, a princípio, em apresentação da insurgência em “local inapropriado”, como alega a agravante.

Por fim, quanto à alegação da agravante de que a citada empresa apresentou proposta com valor inexistente, o que, em suas palavras, é considerado erro substancial e gera a desclassificação da concorrente, nota-se, pelo menos agora, que, apesar de a proposta da ESMIRNA ter sido apresentada no valor de “R$ 1.3441.20,65”, é perfeitamente possível, considerando a sugestão de preço dada anteriormente por outra licitante (R$1.344.122,99), entender que, apenas pelo incorreto deslocamento de um ponto (“.”), a proposta corresponde, na verdade, ao montante de a R$ 1.344.120,65, razão pela qual atentaria contra os princípios da boa-fé, da razoabilidade e da proporcionalidade, a anulação de um certame por um “erro” tão insignificante.

 

Ex POSITIS e sendo o quanto necessário asseverar, VOTO para que seja DENEGADO provimento ao recurso, mantendo-se incólume, por seus próprios fundamentos, a decisão agravada, a despeito do parecer da d. procuradora de justiça oficiante nos autos.

 

Teresina, 14/02/2022