TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0752767-98.2020.8.18.0000
AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI
AGRAVADO: WEYLA LAYNE RIBEIRO
Advogado(s) do reclamado: FRANCISCO FERNANDES DOS SANTOS JUNIOR (OAB/PI nº 3.790)
RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA ILEGÍTIMA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. PEDIDO DE VACÂNCIA PARA POSSE EM CARGO INACUMULÁVEL COM DIREITO À RECONDUÇÃO FUTURA. IMPOSSIBILIDADE. POSSE EM CARGO DE NATUREZA COMISSIONADA E NÃO EFETIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DECISÃO REFORMADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A autoridade coatora em mandado de segurança que visa garantir direito a pedido de vacância em cargo inacumulável é aquela competente para proferir o ato, qual seja, o Governador do Estado, por força dp art. 102, IX, da Constituição Estadual. Inexistência de prova de delegação para a Direitor da Unidade de Gestão de Pessoas da SESAPI.
2. Inaplicável a súmula nº 628 do STJ ao caso, pois presente a alteração da competência para o writ.
3. A vacância para posse em outro cargo inacumulável que autoriza a recondução futura do servidor se dá tão somente quando este, sendo servidor efetivo estatutário e estável, é nomeado para outro cargo de mesma natureza, e não para cargo comissionado ou função de confiança. Impossibilidade do pedido de recondução, por ausência de previsão legal.
4. Conforme entendimento do STJ, “não cabe a majoração de honorários recursais, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015, em recurso especial interposto contra acórdão de julgamento de agravo de instrumento que não ponha termo à demanda nem, portanto, fixe sucumbência na origem” (STJ, REsp 1726088/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018).
5. Recurso conhecido e provido.
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por ESTADO DO PIAUÍ, contra decisão (id. 1689429, pp. 25-27) proferida pelo juízo da 3ª Vara da Comarca de Piripiri – PI, que, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por WEYLA LAYNE RIBEIRO, deferiu pedido liminar, nos seguintes termos:
“DEFIRO O PROVIMENTO LIMINAR, determinando ao impetrado que proceda, dentro do prazo de 05 (cinco) dias a declaração de vacância do cargo a pedido da Impetrante, sem que isso configure extinção do vínculo jurídico e, consequentemente autorize a recondução da parte autora ao seu cargo junto à Administração Pública Estadual, a qualquer tempo, mediante simples requerimento, sob as penas da lei” (id. 1689429, p. 27)
Nas razões do recurso (id. 2898851), o Ente Público impetrado, ora Agravante, argumenta que: i) o Diretor de Unidade de Gestão de Pessoas (DUGP) da SESAPI, apontado como autoridade coatora, não tem atribuição para apreciação do pleito de vacância, requerido pela Impetrante, porquanto tal competência é do Governador do Estado, nos termos do art. 102, IX, da Constituição Estadual; ii) a competência para processamento do feito é originária do Tribunal de Justiça, nos termos do art 123, III, “f”, 2, da Constituição Estadual; iii) ainda que se considere como autoridade coatora legítima aquela apontada na inicial, a competência para julgamento estaria incorreta, dado que, em sede de Mandado de Segurança, é competente o foro da sede funcional da autoridade coatora, que, no caso, é a Comarca de Teresina e não de Piripiri; iv) a Impetrante alega que protocolou pedidos de vacância nos dias 30-04-2020, 13-05-2020 e 15-05-2020, contudo, não anexou os comprovantes de protocolo dos mesmos; v) em pesquisa no Sistema de Acompanhamento de Processo da Secretaria Estadual de Saúde, não foi encontrada nenhuma solicitação de vacância em nome de Weyla Layne Ribeiro; vi) a vacância de cargo em decorrência de posse em outro cargo público inacumulável concede direito ao servidor, conforme decisão do STF, de “retornar ao cargo anterior enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no novo cargo” (id. 1689427, p. 10), caso em que “o servidor público estável que deseja tomar posse em outro cargo em decorrência de aprovação em concurso público, quando não seja possível a acumulação, poderá pedir a declaração de vacância do seu cargo, resguardando-se o direito de pleitear o retorno às atividades caso não seja aprovado no estágio probatório ou dele peça desistência” (id. 1689457, p. 11); vii) no caso dos autos, a Impetrante pleiteia sua vacância e resguardo de eventual recondução em face da posse em cargo de comissão, de livre nomeação e exoneração, hipótese não abarcada pela disciplina do art. 33, §7º, do Estado dos Servidores do Estado do Piauí; viii) a recondução de servidor público somente pode ocorrer se cumpridos os requisitos do art. 32 da Lei Complementar nº 13/94 e do Decreto Estadual nº 15.551/2014, o que não é o caso; ix) não houve a omissão alegada pela Impetrante, ora Agravada, pois a mesma não comprovou que protocolou requerimento junto à Secretaria de Saúde; x) está configurado o periculum in mora reverso, pois o afastamento de profissional de saúde coloca em perigo a sobrevivência e a saúde da população; xi) está presente a vedação de concessão de liminar prevista no art. 1º, §1º, da Lei nº 8.437/92. Assim, requereu liminarmente a suspensão da decisão agravada e, ao final, o provimento do recurso para reformá-la. Juntou documentos.
Intimada para aparesentar contrarrazões, a Agravada deixou transcorrer in albis o prazo.
Parecer do Ministério Pùblico Superior (id. 4443347): instado a se manifestar, o Parquet se posicionou pelo conhecimento e provimento do recurso, em razão da indicação errônea da autoridade coatora e da ausência de previsão legal do pleito da Recorrida.
PONTOS CONTROVERTIDOS: são pontos controvertidos no presente recurso: i) a presença ou não dos requisitos para concessão da tutela de urgência deferida pelo juízo a quo; ii) a competência e autoridade coatora do writ; iii) o direito da Agravada à recondução futura.
É o relatório.
VOTO
1. DA ADMISSIBILIDADE
De início, registro que é cabível o presente recurso, porquanto, conforme disposto no art. 1.015, caput, I, do CPC/2015: “cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias”.
Do mesmo modo, dispõe o art. 7º, §1º, primeira parte, da Lei nº 12.016/2009, in verbis: “da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento”.
Ademais, verifico que este Agravo atende aos demais requisitos legais e está instruído com os documentos obrigatórios, conforme arts. 1.016 e 1.017 do Código de Processo Civil em vigor.
Destarte, conheço do agravo de instrumento em tela.
2. FUNDAMENTAÇÃO
Conforme relatado, insurge-se o Estado Agravante em face de decisão que concedeu liminarmente segurança à Agravada, a fim de lhe assegurar o direito à posterior recondução ao seu cargo público estadual.
A partir das razões apresentadas pelo ente público, a controvérsia a ser dirimida se limita aos seguintes pontos: i) a competência e autoridade coatora do writ; ii) a presença ou não dos requisitos para concessão da tutela de urgência deferida pelo juízo a quo, no que toca ao direito da Agravada à recondução futura.
Quanto ao primeiro ponto, é pacífico que a “autoridade [coatora] para fins de mandado de segurança é o agente público investido de poder de decisão em certa escala hierárquica, que, nessa qualidade: praticou a omissão; ordenou e/ou executou o ato guerreado” (MANCUSO, Rodolfo. Sobre a identificação da autoridade coatora e impetração contra a lei em tese, no mandado de segurança, RePro 44/74), devendo, segundo Cássio Scarpinella Bueno, ser “a pessoa física que, em nome da pessoa jurídica à qual esteja vinculada, tenha poder de decisão, isto é, de desfazimento do ato guerreado no mandado de segurança” (V. Mandado de Segurança, 2008, p. 22).
Em suma, a autoridade coatora deve ser aquela que tem poderes para rever o ato.
In casu, consoante já relatado, a Impetrante se interpôs em face de suposta omissão da administração em avaliar pleito de vacância para posse em cargo inacumulável do cargo de enfermeira do Hospital Regional Chegas Rodrigues. Acerca do tema, a Constituição do Estado do Piauí, em seu art. 102, IX, atribui ao Governador do Estado a competência para prover e declarar vacância dos cargos públicos na forma da lei:
Constituição do Estado do Piauí
Art. 102 – Compete privativamente ao Governador do Estado: [...] IX – prover e declarar a vacância dos cargos públicos, na forma da lei;
Diante do exposto, não há dúvidas de que a declaração de vacância do cargo de enfermeiro ocupado pela Impetrante consiste em ato que se insere no âmbito de competência do Governador do Estado do Piauí, salvo se lei tiver determinado a sua delegação.
Todavia, no presente caso, não há qualquer prova de que o Governador do Estado tenha delegado a função de declaração de vacância de cargos públicos estaduais ao Diretor da Unidade de Gestão de Pessoas da SESAPI, autoridade apontada como coatora pela Impetrante.
Isso posto, resta clara a legitimidade do Governador do Estado do Piauí para figurar como autoridade coatora do presente writ, tendo em vista a sua competência para efetivar a segurança pleiteada pela Impetrante, qual seja, a declaração de vacância no cargo de enfermeira para posse em cargo inacumulável, com direito à recondução posterior.
Observa-se, ainda, que não é o caso de se aplicar, aqui, a chamada teoria da encampação, cujos requisitos estão previstos na súmula nº 628 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
Súmula nº 628 do STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
In casu, é patente que a indicação errônea da autoridade coatora implicou alteração da competência, dado que, nos termos do art. 123, III, “f”, 2, da Constituição Estadual, “compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, o habeas data e o mandado de segurança contra atos do Governador ou do Vice-Governador do Estado”.
Por tal razão, não é possível a aplicação da referida teoria da encampação, pois a mesma pressupõe ausência de alteração da competência para julgamento do writ, como se lê nos seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE. TEORIA DA CAUSA MADURA. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Consoante o entendimento desta Corte, pode ser aplicada a teoria da encampação para a mitigação da equivocada indicação da autoridade coatora em mandado de segurança quando existentes os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. 3. Hipótese em que deve ser aplicada a teoria da encampação, tendo em vista que: (a) há vínculo hierárquico entre a autoridade apontada no mandamus e aquela que seria legitimada a figurar no polo passivo (Governador do Estado e Secretário Estadual de Planejamento e Gestão); (b) a autoridade indicada como coatora se manifestou sobre o mérito da impetração; e (c) não há a modificação da competência do Tribunal de Justiça (art. 106, I, "c", da Constituição do Estado de Minas Gerais). 4. Não é possível aplicar a teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC/1973) em sede de recurso ordinário, sob pena de supressão indevida do juízo natural constitucionalmente estabelecido para a análise originária do mandado de segurança. Precedentes. 5. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no RMS 44.349/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROFISSIONAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA. INOBSERVÂNCIA DO PISO SALARIAL ESTABELECIDO EM LEI FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. III - In casu, observo ser cabível a aplicação da teoria da encampação, porquanto: (i) existe vínculo hierárquico entre a autoridade apontada no mandamus e aquela que seria legitimada a figurar no polo passivo (Governador do Estado e Secretário Estadual de Planejamento e Gestão); (ii) a autoridade Impetrada, em suas informações, manifestou-se sobre o mérito do mandamus (fl. 111e), e; (iii) conforme o art. 106, I, c, da Constituição do Estado de Minas Gerais, não há modificação da competência do Tribunal de Justiça. IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Agravo Interno improvido. (STJ, AgInt no RMS 42.563/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 29/05/2017)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER DE IMPUGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. PRECEDENTE. 1. O Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança que discute regime de substituição tributária aplicável ao ICMS. 2. O simples fato de a ação fiscal estar eventualmente pautada em norma infralegal editada pelo Secretário da Fazenda não o torna legitimado passivo para os Mandados de Segurança que discutem a ilegalidade da autuação (AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.3.2014; EDcl no RMS 38.530/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.10.2014; AgRg no RMS 36.846/RJ, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 7.12.2012). 3. Afastada a legitimidade passiva do Secretário para figurar como autoridade coatora, o Tribunal de Justiça local deixa de ser competente para o julgamento do feito, consoante o art. 108, VII, "b", da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da Teoria da Encampação (AgRg no REsp 1.343.436/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.4.2013; RMS 30.848/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010 REsp 818.473/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.12.2010). 4. Em hipótese análoga à dos autos - de impugnação à Resolução SEFAZ/RJ 201/2009 -, esta Turma reconheceu que se tratava de Mandado de Segurança impetrado contra lei em tese, o que não é admitido, nos termos da Súmula 266/STF (RMS 44.239/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.10.2014). 5. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no RMS 47.916/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015)
Assim, é patente a indicação errônea da autoridade coatora no mandamus.
Segundo, observa-se que sequer há probabilidade do direito alegado pela Impetrante, ora Agravada. Ora, consoante se depreende dos autos, a Recorrida busca ter assegurado o direito à vacância para posse em outro cargo inacumulável, qual seja, o cargo em comissão de Diretora do Centro de Saúde Dr. Adauto Coelho de Resende, vinculado ao quadro do Poder Executivo do Município de Piripiri (id. 1689429, p. 18), com posterior recondução ao término do exercício deste último.
Ocorre que a vacância para posse em outro cargo inacumulável que autoriza a recondução futura do servidor se dá tão somente quando este, sendo servidor efetivo estatutário e estável, é nomeado para outro cargo de mesma natureza (isto é, efetivo e estatutário).
Nessa hipótese, o servidor, já ocupante de um primeiro cargo efetivo no serviço público, assume um segundo cargo efetivo e inacumulável com o primeiro. E, ao final, caso não seja aprovado no estágio probatório ou se, ainda, decidir pelo seu desligamento voluntário do segundo cargo, pode requerer a recondução à função de origem, desde que haja previsão estatutária nesse sentido.
Tanto é assim que o art. 32 da Lei Complementar nº 13/1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Estadual) previu apenas duas hipóteses de recondução, quais sejam, “inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo” (inciso I) e “reintegração do anterior ocupante” (inciso II). No mesmo sentido, prevê o art. 19, §2º, da referida Lei Complementar, que “o servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art. 32”.
Veja-se que em ambas as previsões do Estatuto dos Servidores indicam que, na hipótese de vacância para posse em outro cargo inacumulável, a recondução ao cargo anteriormente ocupado pressupõe dois requisitos: i) a estabilidade no primeiro cargo; ii) o término do estágio probatório no segundo cargo.
Não obstante, na espécie dos autos, o segundo cargo que a Impetrante, ora Agravada, busca ocupar não é de natureza efetiva e, por isso mesmo, não possui estágio probatório. Logo, não se trata de hipótese em que se admite a futura recondução, pois não se encontra abarcada pela previsão do art. 32, I, do Estatuto.
Diante disso, embora a vacância em qualquer cargo público seja direito do servidor, dado que o mesmo não pode ser obrigado a continuar exercendo atividade de trabalho contra a sua vontade, não se pode afirmar que o direito ao retorno ao cargo anteriormente ocupado se dê em qualquer caso de vacância, pois, para tanto, exige-se, ao menos, que o cargo que vier a ser ocupado seja de natureza efetiva e sujeito ao estágio probatório, o que não é o caso dos autos.
Outrossim, também se verifica pela análise sumária dos documentos juntados ao mandamus, que não houve a formalização do pleito de vacância, conforme documento de id. 12333793 nos autos de origem. Vê-se, pois, que não há omissão ilegal do Poder Público, impugnada por meio do writ, dado que esse nem mesmo foi acionado para se manifestar sobre o pedido.
Não há, assim, violação do direito líquido e certo de petição, pois este pressupõe que o administrado tenha, ao menos, incitado a manifestação da autoridade coatora, o que não ocorreu.
Por todo o exposto, dou provimento ao presente recurso e reformo a decisão agravada, a fim de negar a tutela provisória requerida pela Agravada na ação constitucional de orige
Saliento, por fim, quanto aos honorários recursais, que, para sua fixação, faz-se necessário que estejam “presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso” (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe 19/10/2017).
In casu, uma vez que, na decisão agravada, não houve a fixação de honorários, é incabível a sua majoração em grau recursal. No mesmo sentido, é o entendimento exarado pela Corte Superior, no sentido de que “não cabe a majoração de honorários recursais, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015, em recurso especial interposto contra acórdão de julgamento de agravo de instrumento que não ponha termo à demanda nem, portanto, fixe sucumbência na origem” (STJ, REsp 1726088/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 16/04/2018).
Deixo, assim, de fixar os honorários recursais.
3. DECISÃO
Com essas razões de decidir, conheço do Agravo de Instrumento e lhe dou provimento, a fim de reformar a decisão recursada e de revogar a liminar concedida pelo juízo a quo em favor da Impetrante, ora Agravada.
Deixo de fixar honorários recursais, tendo em vista que o seu cabimento pressupõe a condenação em honorários também na decisão recursada.
É como voto.
Teresina - PI, data no sistema.
DESEMBARGADOR FRANCISCO ANTÔNIO PAES LANDIM FILHO
RELATOR
0752767-98.2020.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO
Órgão Julgador Colegiado3ª Câmara de Direito Público
Relator(a)FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO
Classe JudicialAGRAVO DE INSTRUMENTO
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalLiminar
AutorESTADO DO PIAUI
RéuWEYLA LAYNE RIBEIRO
Publicação13/10/2021