APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE POSSE PARA USO PESSOAL. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE TRAFICÂNCIA. SEPARAÇÃO DO PROCESSO E REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA FURTO. GRAVE AMEAÇA DEVIDAMENTE CARACATERIZADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. ASPECTOS QUE NÃO DESBORDAM DO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME SEMIABERTO E A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso em apreço, foi encontrado com o acusado, durante abordagem policial, uma porção de maconha acondicionada em um invólucro plástico com aproximadamente 46,14 g (quarenta e seis gramas e catorze centigramas) de massa líquida. Não houve a apreensão de caderneta de anotação, balança de precisão, invólucros plásticos ou qualquer outro petrecho relacionado à mercancia de drogas, bem como não foram visualizados atos de comercialização propriamente ditos. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário. 2. Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas acima referenciadas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a prática do crime de tráfico pelo acusado. 3. Diante da desclassificação da conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei 9.099, determino a separação do processo e a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, permanecendo no juízo original o crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do CP). 4. A prova testemunhal colhida em juízo detalhou a conduta realizada pelo acusado, não deixando margem alguma para dúvida quanto à presença da circunstância elementar do tipo penal do delito de roubo, a grave ameaça à pessoa, caracterizada, na espécie, pelo anúncio do roubo e pela afirmação de que a vítima “iria pagar”, caso chamasse a polícia, ameaças estas que se mostraram suficientes para aterrorizar a vítima e fazer com que ela entregasse os seus pertences. Configurada a elementar da grave ameaça, bem como o dolo direto do crime de roubo, resta descabida a pretendida desclassificação para o crime de furto simples. 5. No que se refere à circunstância judicial da culpabilidade, verifica-se que fundamentação consignada na sentença condenatória limitou-se a descrever a conduta do agente, de forma que a valoração negativa deu-se sem respaldo em elemento concreto que denote a maior gravidade do delito. Assim, considerando que os aspectos considerados pelo juiz sentenciante não desbordam dos elementos inerentes ao tipo penal, resta devida a neutralização do vetor culpabilidade. 6. Quanto à conduta social e a personalidade, pontua-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019). 7. À consideração de que as circunstâncias judicias da culpabilidade, conduta social e personalidade foram valoradas negativamente com fundamentação inidônea, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena. 8. Pena em definitivo redimensionada para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 9. Na espécie, verifica-se que a pena privatividade de liberdade aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum pena superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas neutras ou favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 10. A manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, porquanto constitui verdadeiro contrassenso manter o sentenciado fechado até a finalização do processo no qual foi estabelecido regime menos gravoso. Precedentes do STF. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0754049-40.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/11/2021 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0754049-40.2021.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Água Branca / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Pedro Gabriel de Sousa Moura
ADVOGADO: Cássio Willames Ferreira Moura (OAB/PI n. 15.186)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE POSSE PARA USO PESSOAL. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE TRAFICÂNCIA. SEPARAÇÃO DO PROCESSO E REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA FURTO. GRAVE AMEAÇA DEVIDAMENTE CARACATERIZADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. ASPECTOS QUE NÃO DESBORDAM DO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME SEMIABERTO E A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No caso em apreço, foi encontrado com o acusado, durante abordagem policial, uma porção de maconha acondicionada em um invólucro plástico com aproximadamente 46,14 g (quarenta e seis gramas e catorze centigramas) de massa líquida. Não houve a apreensão de caderneta de anotação, balança de precisão, invólucros plásticos ou qualquer outro petrecho relacionado à mercancia de drogas, bem como não foram visualizados atos de comercialização propriamente ditos. O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário.
2. Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas acima referenciadas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a prática do crime de tráfico pelo acusado.
3. Diante da desclassificação da conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei 9.099, determino a separação do processo e a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, permanecendo no juízo original o crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do CP).
4. A prova testemunhal colhida em juízo detalhou a conduta realizada pelo acusado, não deixando margem alguma para dúvida quanto à presença da circunstância elementar do tipo penal do delito de roubo, a grave ameaça à pessoa, caracterizada, na espécie, pelo anúncio do roubo e pela afirmação de que a vítima “iria pagar”, caso chamasse a polícia, ameaças estas que se mostraram suficientes para aterrorizar a vítima e fazer com que ela entregasse os seus pertences. Configurada a elementar da grave ameaça, bem como o dolo direto do crime de roubo, resta descabida a pretendida desclassificação para o crime de furto simples.
5. No que se refere à circunstância judicial da culpabilidade, verifica-se que fundamentação consignada na sentença condenatória limitou-se a descrever a conduta do agente, de forma que a valoração negativa deu-se sem respaldo em elemento concreto que denote a maior gravidade do delito. Assim, considerando que os aspectos considerados pelo juiz sentenciante não desbordam dos elementos inerentes ao tipo penal, resta devida a neutralização do vetor culpabilidade.
6. Quanto à conduta social e a personalidade, pontua-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019).
7. À consideração de que as circunstâncias judicias da culpabilidade, conduta social e personalidade foram valoradas negativamente com fundamentação inidônea, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.
8. Pena em definitivo redimensionada para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
9. Na espécie, verifica-se que a pena privatividade de liberdade aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum pena superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas neutras ou favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
10. A manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, porquanto constitui verdadeiro contrassenso manter o sentenciado fechado até a finalização do processo no qual foi estabelecido regime menos gravoso. Precedentes do STF.
11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação interposto, para DAR-LHE PARCIALMENTE PROVIMENTO, para desclassificar a conduta do apelante para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), determinando a separação do processo e a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, permanecendo no juízo original o crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do CP). Na dosimetria, neutralizar as circunstâncias da culpabilidade, conduta social e personalidade, para, assim, redimensionar a pena em definitivo pela prática do crime de roubo majorado para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime semiaberto para início de cumprimento da pena e conceder ao apelante o direito de recorrer em liberdade".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e dois aos vinte e nove dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um.

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Pedro Gabriel de Sousa Moura, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Água Branca, nos autos da Ação Penal n. 0000089-45.2020.8.18.0034, que CONDENOU o apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, além de 13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão, além de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em razão da prática, em concurso material, dos delitos previstos no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal e artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia, em síntese: a) a desclassificação da conduta tipificada como crime de tráfico de drogas, prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 para o crime de consumo de entorpecentes ilícitos, previsto no artigo 28; b) a desclassificação do crime de roubo para aquele previsto no art. 155 do Código Penal, pois ausentes os elementos objetivos do tipo (violência e grave ameaça à pessoa); c) reconhecimento da confissão espontânea, e a aplicação da atenuante disposta no artigo 65, III, alínea d, do CP; d) a fixação da pena no mínimo legal, pois todas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP, são favoráveis ao acusado; e) aplicação do regime inicial de cumprimento no aberto; f) direito de recorrer em liberdade. (id. num. 3921211 – págs. 79/104)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo total improvimento do apelo, destacando que não se justifica a desclassificação se não comprovada, de forma eficaz, a alegação de que a droga se destinava para uso exclusivo do acusado. (id. num. 3921211 – págs. 106/114)

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para reformar a 1ª fase da dosimetria das penas do apelante, devendo em relação ao crime de roubo, considerar neutras as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e da
personalidade; e em relação ao crime de tráfico de drogas, considerar neutras as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, diante da ausência de fundamentação idônea para negativá-las. (id. num. 4281288)

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DAS TESES DESCLASSIFICATÓRIAS

1.1 CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006)

Sustenta a defesa que a sentença deve ser reformada a fim de que a conduta do recorrente seja inserida no âmbito do art. 28 da Lei n. 11. 11.343/2006, tendo em vista que “a narrativa não demonstra certeza suficiente da destinação comercial da substância, nem qualquer prova da traficância”.

Inicialmente, cumpre registrar que restou incontroverso nos autos a materialidade e autoria delitivas, caraterizadas pelos documentos que instruem o inquérito policial e pela prova oral colhida em juízo.

Desta forma, o cerne do presente pleito recursal cinge-se a determinar se a conduta do réu amolda-se ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) ou delito tipificado no art. 28 do mesmo diploma (posse para uso pessoal).

Pois bem. O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram o tráfico de drogas, dentre os quais “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

No caso em apreço, foi encontrado com o acusado, durante abordagem policial, uma porção de maconha acondicionada em um invólucro plástico com aproximadamente 46,14 g (quarenta e seis gramas e catorze centigramas) de massa líquida. Não houve a apreensão de caderneta de anotação, balança de precisão, invólucros plásticos ou qualquer outro petrecho relacionado à mercancia de drogas, bem como não foram visualizados atos de comercialização propriamente ditos.

Nesse contexto, repisa-se que devem ser considerados, a fim de verificar se a droga se destinava ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação.

O conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário.

Com efeito, a pequena quantidade de droga apreendidas aliada ao fato desta não se encontrar fracionada e embalada para venda indicam que os entorpecentes apreendidos não se destinavam à finalidade mercantil.

Corroborando o exposto, constam nos autos documentos lavrados pelo Centro de Atenção Psicossocial (CAPS) do Município de Água Branca, que atestam que o acusado faz acompanhamento psiquiátrico desde o ano de 2019, portanto, antes da data do delito ora apreciado, em razão do uso do medicamento Rivotril e do entorpecente maconha (id. num. 3964382 – págs. 5/9).

Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas acima referenciadas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a prática do crime de tráfico pelo acusado.

Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. A propósito, precedente do STJ:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. 
1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência.
2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.
3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.
4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.
5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito.
6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito.
(HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019 – destacou-se)

Dessa forma, desclassifica-se a conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei 9.099, razão pela qual determino a separação do processo e a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP[1], e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça^[2], permanecendo no juízo original o crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do CP).

Ante a desclassificação, resta prejudicado o exame dos demais pedidos relacionados ao delito previsto na Lei n. 11.343/2006.

1.2 CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 1587, § 2º, II, DO CP)

Pleiteia a defesa a desclassificação do crime de roubo para furto, sob o argumento de que a elementar da violência ou grave ameaça não restou devidamente caracterizada.

Segundo Rogério Greco[3] “o que torna o roubo especial em relação ao furto é justamente o emprego da violência à pessoa ou da grave ameaça, com a finalidade de subtrair a coisa alheia móvel para si ou para outrem. O art. 157 do Código Penal prevê dois tipos de violência. A primeira delas, contida na primeira parte do artigo, é a denominada própria, isto é, a violência física, a vis corporalis, que é praticada pelo agente a fim de que tenha sucesso na subtração criminosa; a segunda, entendida como imprópria, ocorre quando o agente, não usando de violência física, utiliza qualquer meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima, conforme se verifica pela leitura da parte final do caput do artigo em exame”.

No caso em apreço, verifica-se que a elementar da grave ameaça restou caracterizada pela prova testemunhal, conforme depoimento a seguir analisado.

Ouvida em juízo, a vítima Ana Paula Batista dos Santos declarou que:

“(...) eu já ia chegando perto da minha casa, quando ele já estava parado próximo à esquina, aí eu passei um pouco longe deles, aí eles ligaram a moto, fizeram a curva e me abordaram; eles anunciaram o assalto, pediram meu celular, tentaram arrancar e como estava com a abraçadeira, eu mesmo tive que tirar, aí eles levaram; eles falaram que se eu chamasse a polícia eu ia pagar (...)”. (conforme registro em mídia audiovisual)

Do exposto, verifica-se que a prova testemunhal colhida em juízo detalhou a conduta realizada pelo acusado, não deixando margem alguma para dúvida quanto à presença da circunstância elementar do tipo penal do delito de roubo, a grave ameaça à pessoa, caracterizada, na espécie, pelo anúncio do roubo e pela afirmação de que a vítima “iria pagar”, caso chamasse a polícia, ameaças estas que se mostraram suficientes para aterrorizar a vítima e fazer com que ela entregasse os seus pertences.

Acerca da configuração da grave ameaça nas hipóteses de assalto anunciado, confira-se precedente do STJ:

“Verificado que houve o anúncio de assalto em circunstâncias capazes de configurar a grave ameaça, suficiente, pois, para tipificar o crime de roubo, não há como prosperar o pleito de desclassificação para o delito de furto, como pretendido”. (HC 174.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 27/02/2012)

“O anúncio do assalto pelos agentes, feito em circunstâncias suficientes para intimidar a vítima, pode configurar a grave ameaça, suficiente para tipificar o crime de roubo”. (AgRg no AREsp 1059203/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017)

Registra-se, ademais, que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima reveste-se de especial credibilidade, porquanto são crimes praticados, em geral, na clandestinidade, sem a presença de outras testemunhas. No caso dos autos, destaca-se ainda que a vítima manteve contato visual e verbal com o acusado, não havendo motivos para desacreditar sua versão dos fatos.

Por oportuno, confira-se precedente desta 2ª Câmara Especializada Criminal:

A palavra da vitima em crimes dessa espécie ganha relevo probatório, tendo em vista, que não há motivo para que a mesma procure condenar um inocente em detrimento do verdadeiro culpado (TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.009499-7 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 30/05/2018)

Assim, configurada a elementar da grave ameaça, bem como o dolo direto do crime de roubo, resta descabida a pretendida desclassificação para o crime de furto simples.

2. DOSIMETRIA PENAL

2.1 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

Na espécie, o juiz sentenciante fixou a pena-base referente ao crime de roubo em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, ao considerar desfavoráveis ao acusado os vetores da culpabilidade, conduta social e personalidade, conforme excerto a seguir transcrito:

“Atentando para as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e obedecendo ao critério trifásico, passo a dosar a pena.
A culpabilidade do réu é grave, eis que tentou subtrair um aparelho celular quando a vítima estava trafegando pela rua.
Antecedentes, é o réu primário, sem referência quanto à condenação definitiva por outros delitos;
Sua conduta social apresenta desvios significativos tendo em vista responder há alguns processos criminais.
Sua personalidade é desvirtuada, havendo provas nos autos de que o mesmo é voltado a prática de crime.
Os motivos do crime são correspondentes ao tipo.
As circunstâncias em que o crime ocorreu, são normais à espécie.
O delito não deixou graves conseqüências, pois mesmo tendo sido o roubo consumado, conseguiu-se recuperar o bem roubado, quando ao crime de tráfico não houve maiores consequências.
Finalmente, o comportamento da vítima, que não teve influência para a prática delitiva”.

Nesse cenário, a defesa pleiteia a neutralização das circunstâncias valoradas negativamente e a consequente a fixação da pena-base no mínimo legal.

2.1.1 CULPABILIDADE

No que se refere à circunstância judicial da culpabilidade, verifica-se que fundamentação consignado na sentença condenatória limitou-se a descrever a conduta do agente, de forma que a valoração negativa deu-se sem respaldo em elemento concreto que denote a maior gravidade do delito.

Assim, considerando que os aspectos considerados pelo juiz sentenciante não desbordam dos elementos inerentes ao tipo penal, resta devida a neutralização do vetor culpabilidade.

2.1.2 CONDUTA SOCIAL

 Conforme a jurisprudência consolidada do STJ, "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" (REsp nº 1.405.989/SP).

Nesse contexto, registra-se que, conforme entendimento previsto na Súmula 444 do STJ[4], é vedada a utilização de ações penais em curso para agravar a pena-base.

Desta forma e à consideração de que a fundamentação lançada na sentença condenatória refere-se exclusivamente ao histórico criminal do acusado, resta impositiva a neutralização do vetor da conduta social.

2.1.3 PERSONALIDADE

 Quanto à circunstância da personalidade, observa-se que o juiz sentenciante descuidou de apresentar motivação concreta, baseando-se, uma vez, no histórico criminal do acusado.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019).

Desta forma, entendo que, in casu, a personalidade do agente não deve ser valorada negativamente, porquanto não existem nos autos elementos suficientes para a efetiva e segura aferição pelo julgador. 

Assim, à consideração de que as circunstâncias judicias da culpabilidade, conduta social e personalidade foram valoradas negativamente com fundamentação inidônea, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

2.2 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[5], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, DO CP)

Primeira fase da dosimetria: diante da inexistência circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). Deixo, contudo, de aplicar o respectivo redutor, em atenção ao óbice consolidado na Súmula 231 do STJ[6].

Não concorrem circunstâncias agravantes. 

Terceira fase da dosimetria: Não incidem causas de diminuição da pena.

Presente a majorante prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal (concurso de pessoas), pelo que recrudesço a pena na fração de 1/3 (um terço), para fixá-la em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

3. REGIME PRISIONAL

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena privatividade de liberdade aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum pena superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas neutras ou favoráveis ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

4. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, a manutenção da prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, porquanto constitui verdadeiro contrassenso manter o sentenciado fechado até a finalização do processo no qual foi estabelecido regime menos gravoso.

A propósito:

"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I – Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário" (HC n. 138.122, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.5.2017).

Desta feita, à consideração de que foi estabelecido o regime semiaberto para início do cumprimento da pena imposta, defiro a concessão do direito de recorrer em liberdade ao apelante.

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação interposto, para DAR-LHE PARCIALMENTE PROVIMENTO, para desclassificar a conduta do apelante para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), determinando a separação do processo e a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, permanecendo no juízo original o crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do CP). Na dosimetria, neutralizo as circunstâncias da culpabilidade, conduta social e personalidade, para, assim, redimensionar a pena em definitivo pela prática do crime de roubo majorado para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime semiaberto para início de cumprimento da pena e concedo ao apelante o direito de recorrer em liberdade.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

[2]  Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

[3] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral - v. 1. 17. ed. Niterói: Impetus, 2015.

[4] “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

[5] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[6] SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

Teresina, 03/11/2021