PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – RELAÇÃO JURÍDICA EVIDENCIADA – PRELIMINAR AFASTADA - CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE VÁRIOS PROFISSIONAIS – PRETERIÇÃO CONFIGURADA - DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. O exame do interesse de agir consiste na verificação de duas circunstâncias: i) necessidade da tutela judicial e ii) adequação do provimento. Com efeito, constatada a ausência desses pressupostos processuais, deve ser extinto o feito, sem resolução de mérito (art.485, inciso VI); 2. Na hipótese, está evidente a relação jurídica trazida à baila e a adequação da demanda, o que afasta a alegação de ausência de interesse processual. Preliminar afastada; 3. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes; 4. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas; 5. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público; 6. In casu, o Apelado comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para exercer as mesmas funções, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença mantida. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800130-69.2017.8.18.0135 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 28/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível n°0800130-69.2018.8.18.0135 (Vara Única da Comarca de São João do Piauí-PI)

Apelante: Município de São João do Piauí

Advogados: Diego Augusto Oliveira Martins - OAB/PI N°13.758 e Outros

Apelado: Eugênio Oliveira Andrade

Advogado: Marcello Ribeiro de Lavôr - OAB/PI Nº 5.902

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – RELAÇÃO JURÍDICA EVIDENCIADA – PRELIMINAR AFASTADA - CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE VÁRIOS PROFISSIONAIS – PRETERIÇÃO CONFIGURADA - DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. O exame do interesse de agir consiste na verificação de duas circunstâncias: i) necessidade da tutela judicial e ii) adequação do provimento. Com efeito, constatada a ausência desses pressupostos processuais, deve ser extinto o feito, sem resolução de mérito (art.485, inciso VI);

2. Na hipótese, está evidente a relação jurídica trazida à baila e a adequação da demanda, o que afasta a alegação de ausência de interesse processual. Preliminar afastada;

3. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes;

4. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas;

5. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público;

6. In casu, o Apelado comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para exercer as mesmas funções, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença mantida.

7. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  do presente recurso, para afastar a preliminar suscitada pelo Apelante e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São João do Piauí, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única daquela Comarca que concedeu Mandado de Segurança (proc.nº0800130-69.2018.8.18.0135), para determinar ao ente municipal que proceda à “nomeação e posse do impetrante no cargo motorista categoria “D”, referente ao Concurso Público-Edital nº001/2015” (Id. 2073399).

O Apelante suscita preliminar de ausência de interesse de agir e, no mérito, alega, em síntese, a inexistência do direito vindicado, sob o argumento de que não foi comprovada a preterição da ordem classificatória; (ii) a discricionariedade da Administração para convocação dos candidatos aprovados no concurso público; e (iii) ofensa ao princípio da separação dos poderes. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso (Id. 2073410).

O Apelado rechaça, em sede de contrarrazões, as teses apresentadas pelo Apelante, requerendo então a manutenção da sentença na sua integralidade.

Registre-se, por último, que o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se na íntegra a sentença vergastada (Id. 4591541)

É o relatório.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

Conforme relatado, o Apelante suscita preliminar de ausência de interesse de agir e, no mérito, alega, em síntese, a inexistência do direito vindicado, pugnando, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso.

Antes de adentrar no mérito, passo à análise da preliminar suscitada pelo Apelante.

 

2. Da preliminar de ausência de interesse processual.

 

Sustenta o Apelante que “falta o binômio necessidade e utilidade para provocação do judiciário”, porque a autora “não ingressou com providências administrativas para ver seu direito satisfeito”, requerendo então a extinção do feito, sem resolução de mérito.

Contudo, não lhe assiste razão.

Como é cediço, a busca da tutela jurisdicional constitui medida facultativa da parte. Com efeito, o autor da ação não poderia ser privado do direito de ter sua pretensão analisada pelo Judiciário, em razão da inexistência de prévio requerimento administrativo, sob pena de resultar, na prática, em pressuposto ou condição que não possui amparo no ordenamento jurídico.

A respeito do tema, transcrevo a lição de Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

 

"O acesso à justiça não pode sofrer restrições estranhas à ordem processual, como a que condicione o direito de ação ao prévio esgotamento das vias administrativas (salvo a hipótese do art.217,§ 1º, da CF, relacionado à Justiça Desportiva) ou ao prévio recolhimento do débito nas ações anulatórias ou declaratórias envolvendo dívidas fiscais". (GONÇALVES, Marcos Vincicius R. Direito Processual Civil Esquematizado - 6 ed. Saraiva, 2016).

 

Dessa feita, a ausência do requerimento administrativo não implica na falta do interesse de agir, como sustenta o apelante, pois o acesso à justiça é direito assegurado pelo art. 5º, XXXV, da Carta Magna, o qual estabelece: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (Princípio da Inafastabilidade do Controle do Poder Judiciário).

Nessa esteira, dispõe o art.17, caput, do CPC que “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”. O exame do interesse de agir consiste na verificação de duas circunstâncias: i) necessidade da tutela judicial e ii) adequação da demanda.

Com efeito, constatada a ausência desses pressupostos processuais, deve ser extinto o feito, sem resolução de mérito (art.485, inciso VI).

De acordo com o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, o interesse processual "a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial" (Curso de Direito Processual Civil.52 ed. P.76-77).

In casu, o Apelado impetrou Mandado de Segurança objetivando sua nomeação e posse no cargo vindicado, em face de ato ilegal atribuído ao gestor municipal, o que evidencia a existência da relação jurídica trazida à baila e a adequação da via eleita.

Assim, está configurado o interesse processual, não havendo, pois, que falar em extinção do feito, sem resolução de mérito.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência dos Tribunais Estaduais:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE DÉBITO INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. SENTENÇA DE EXTINÇÃO COM FULCRO NO ART. 485, VI, DO ATUAL CPC, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DO CONFLITO POR MEIO DA FERRAMENTA"CONSUMIDOR.GOV.BR". RECURSO DA PARTE AUTORA. ATUAL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUE INCENTIVA A CONCILIAÇÃO, NÃO PODE SE SOBREPOR AO DISPOSTO NA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO."a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"(CF, art. 5º, XXXV). VERBA HONORÁRIA RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO.

(TJSC, Apelação Cível n. 0301005-98.2016.8.24.0027, de Ibirama, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 10-10-2017).

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO RECONHECIDO. DISPENSÁVEL REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, COMO PRESSUPOSTO PARA INGRESSO NA VIA JUDICIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A ausência de requerimento administrativo não tem o condão de afastar o interesse de agir do autor, uma vez que o art. 5º, XXXV, da Constituição da República, estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

2.Ademais, “certifica-se que, de fato, o Estado do Piauí cometeu ato ilícito que resultou em prejuízo para o servidor, tendo em vista que o autor teve, em seu contracheque, valor bloqueado por conduta da administração pública, de modo que foi descontado o valor referente aos dias em que o autor se ausentou do serviço, em virtude da citada licença para tratamento de saúde, que o próprio Estado concedeu, conforme se observa no contracheque de fl.37.” (160.v).

3.Dessa forma, resta evidente o interesse processual do embargado na referida demanda judicial, motivo pelo qual não deve prosperar a alegação do embargante de ausência de interesse de agir, com consequente extinção do processo sem resolução de mérito.

4. EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2015.0001.011170-6 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019).

 

Portanto, afasto a preliminar de ausência de interesse processual e passo à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito.

 

 

Pelo visto, não assiste razão ao Apelante.

A questão controvertida na demanda gira em torno do direito subjetivo do Apelado à nomeação e posse no cargo pretendido.

Acerca do tema, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº598.099/MS-RG, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

 

Posteriormente, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o Relator, Ministro Luiz Fux, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reiterou que, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Omissis;. 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Por sua vez, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, mesmo quando o Supremo Tribunal Federal ainda entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – reconhecendo que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava a discricionariedade, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir direito à nomeação, passível de obtenção pela via mandamental, nas seguintes hipóteses: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário¹; b) contratação temporária para as mesmas funções²; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados³.

Frise-se, entretanto, que essas hipóteses não são taxativas. Aliás, a configuração da preterição é por demais ampla, conforme exposto pelo Exmo. Min. Dias Toffoli durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 837.311/PI, ocasião em que foi acompanhado pelos demais Ministros:

 

A questão que se coloca é a dificuldade... eu quero colocar aos eminentes colegas a dificuldade de nós irmos além, numa formulação de tese, daquilo que foi decidido na repercussão geral já formulada anteriormente, que diz especificamente sobre as vagas previstas no edital. Porque se nós tentarmos formular uma tese geral para todas as casuísticas possíveis de preterição, nós não teremos condições de prever todas essas casuísticas, e elas têm que permanecer no âmbito do Judiciário, que decidirá em cada caso concreto.

 

Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.

Ao que se extrai da documentação acostada, o Apelado classificou-se na 9ª posição no Concurso Público para o cargo de 'Motorista Categoria D”, regido pelo Edital n°01/2015, em que foram disponibilizadas 04 (quatro) vagas - devidamente preenchidas pelos primeiros colocados.

Entretanto, ficou comprovado que, durante o prazo de validade do certame, a Administração realizou a contratação precária de 26 (vinte e seis) profissionais com o fim de exercerem as mesmas funções para as quais o Apelado obteve aprovação, o que revela patente abuso do gestor municipal, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público (ID nº2073377/20073381).

Portanto, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal, burlando inclusive a regra do concurso público (art. 37, IV, CF/88), mostra-se evidente que a preterição é imotivada e arbitrária.

Ademais, as vagas ocupadas por aqueles motoristas contratados precariamente superam a classificação do impetrante, o que reforça o seu direito à nomeação e posse, impondo-se então a manutenção da sentença na sua integralidade.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. DIREITO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. (...) III - O STJ passou a considerar que a contratação precária de profissionais, durante o prazo de validade do concurso, convola a expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação. IV - Logo, restando comprovada a existência de contratação irregular de funcionários para exercer o mesmo cargo para o qual a Impetrante obteve aprovação em concurso público, fica plenamente demonstrada a real e imediata necessidade do preenchimento do referido cargo público, deixando a nomeação de ser ato discricionário da Administração Pública, tornando-se ato administrativo vinculado. V - Cumpre destacar, ainda, que não restam dúvidas acerca da existência de verbas orçamentárias para o pagamento dos servidores futuramente nomeados, haja vista já haver o pagamento de servidores contratados irregularmente. (...) VII - Segurança concedida, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. VIII - Decisão por votação unânime. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.003232-0 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 16/03/2017).

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCEREM AS MESMAS FUNÇÕES DA AGRAVADA, CONFORME INFORMAÇÕES CONTIDAS NO CADASTRO NACIONAL DE ESTABELECIMENTOS DE SAÚDE – CNES. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2014.0001.004555-9 | Relator: Des. Brandão de Carvalho | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 12/04/2018).

 

 

EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistentes os vícios apontados, consoante dispõe o artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, pois, destinam-se a sanar eventual omissão, obscuridade, contradição e corrigir erro material. Portanto, não se evidenciam como via adequada para rediscussão do mérito da causa.

2. O objeto da demanda diz respeito apenas à nomeação e posse da embargada no cargo pretendido em razão da aprovação em concurso público, e não há requerimento de exclusão daqueles (servidores temporários). A concessão de segurança não alcançará diretamente a esfera jurídica dos sujeitos contratados precariamente. Portanto, há ausência de comunhão de interesses jurídicos, inexistindo, pois, qualquer previsão legal que justifique a presença conjunta de tais servidores púbicos na condição de litisconsortes.

3. De certo que, dentro do prazo de validade do concurso, a administração pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade.

4. É válido destacar, também, que o Poder Judiciário ao realizar o controle de legalidade dos atos administrativos ora examinados, circunstância plenamente válida e legítima, atua no limite de sua competência, razão pela qual não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes, consagrado pelo art. 2°, da CF/88, vez que a questão examinada ultrapassou o âmbito da discricionariedade do Poder Executivo.

5. Não prospera, pois, o argumento de ausência de direito subjetivo à nomeação, ante a inexistência de cargos vagos, em decorrência de sua extinção pela Lei estadual n° 6.772/2016, visto que o direito de nomeação e posse é anterior à vigência da referida lei.

6. Quanto aos prequestionamentos pretendidos, importa argumentar que a valoração dos fatos em debate e a interpretação da norma que disciplina a matéria, tomadas em desacordo com o interesse da parte insatisfeita, não implicam defeito no julgado, pois, mesmo quando os embargos de declaração têm por fim o prequestionamento, deve o embargante cingir-se aos limites traçados na legislação processual, relacionando o seu recurso com o que ficou decidido e não com o que, em sua opinião, deveria ter sido decidido. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.003994-5 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/04/2019).

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DO GOVERNADOR. EXCLUSÃO DAS DEMAIS AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS. INDÍCIOS DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. DEVER DO ENTE PÚBLICO EM PROVAR A REGULARIDADE DOS ATOS. OMISSÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO LIMITE DE VAGAS. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Tratando-se de mandado de segurança com pretensão de nomeação de candidato aprovado em concurso público estadual, apenas o Governador do Estado ostenta poder para sanar a eventual ilegalidade existente, pois é a autoridade que detém competência para prover o cargo (art. 102, inc. IX, da Constituição Estadual). Por tais circunstâncias, e considerando ainda a inexistência de delegação específica dessa competência, excluo do processo os Secretários de Saúde e de Administração do Estado do Piauí, indicados equivocadamente como autoridades coatoras, e rejeito a preliminar de extinção do processo suscitada pelo Secretário Estadual de Administração, porquanto o governador foi devidamente notificado.

2. Em relação aos candidatos classificados fora das vagas disponibilizadas no edital, é pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que esse candidato tem mera expectativa de direito à nomeação, cabendo à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, efetivar a nomeação de acordo com a sua conveniência. Entretanto, essa expectativa de direito dos candidatos aprovados em posição além do úmero de vagas pode se convolar em direito subjetivo nas excepcionais hipóteses de (1) desrespeito à ordem de classificação, (2) abertura de novo concurso enquanto vigente o anterior e 3) contratação precária de terceiros para desempenho das mesmas atribuições do cargo. Na espécie, a insurgência do impetrante se fundamenta nesta última hipótese, de preterição por suposta contratação precária de pessoal. Afirma na Inicial que só para o Hospital Regional de Campo Maior foram contratados, a título precário, seis servidores para desempenhar as atribuições de técnico em radiologia.

3. A fim de comprovar suas alegações, apresentou, dentre outros documentos, a cópia de uma relação de servidores, com informação da matrícula, data de admissão e tipo de vínculo, que teria sido emitida pelo Hospital Regional de Campo Maior. No intuito de impedir o reconhecimento do direito invocado pelo impetrante, e de fazer a contraprova de que há pessoas contratadas a título precário, o Estado do Piauí se limita a exibir um ofício da Secretaria de Administração que trás meras informações relativas a seis servidores. Este Tribunal de Justiça, desde o julgamento do Mandado de Segurança nº 2010.0001.000825-9, em 10/11/2011, sob a relatoria do eminente Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, já deliberou que em casos como o tal, em que o ente estatal se limita a contestar a ocorrência de preterição, alegando que não há contratações irregulares, tem incidência a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Ou seja, não basta a arguição pura e simples da presunção da legalidade do ato administrativo.

4. Portanto, o que era expectativa de direito à nomeação, que se encontrava sobre o domínio do poder discricionário da Administração, agora se convola em direito líquido e certo por conta da preterição do candidato aprovado na primeira colocação excedente ao número de vagas.

5. Ordem concedida.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2012.0001.007110-0 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 10/09/2014).

 

Ora, se a Constituição Federal dispõe que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que não se deve priorizar quem nem mesmo prestou concurso público.

Desse modo, configurada a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, afasta-se a alegação de ofensa ao disposto no art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes.

Ademais, o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo, inclusive, o controle da legitimidade, quando em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

Nesse sentido, oportuno citar a lição de José dos Santos Carvalho Filho e de Maria Sylvia Di Pietro:

 

“A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do judiciário sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 52).

 

“A grande diferença que se verifica com relação à evolução do mérito, sob o aspecto de seu controle judicial, é a seguinte: anteriormente, o Judiciário recuava diante dos aspectos discricionários do ato, sem preocupar-se em verificar se haviam sido observados os limites da discricionariedade; (...) Se, após a interpretação, concluir que existem diferentes opções igualmente válidas perante o Direito e aceitáveis diante do interesse público a atender, o juiz não poderá corrigir o ato administrativo que tenha adotado urna delas, substituindo-a pela sua própria opção. Aí sim haverá ofensa ao princípio da separação de poderes. Por isso, quando se diz que o Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo, essa afirmação tem que ser aceita em seus devidos termos: o que o Judiciário pode fazer é verificar se, ao decidir discricionariarnente, a autoridade administrativa não ultrapassou os limites da discricionariedade. Por outras palavras, o juiz controla para verificar se realmente se tratava de mérito.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 228.)

 

 

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para afastar a preliminar suscitada pelo Apelante e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  do presente recurso, para afastar a preliminar suscitada pelo Apelante e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr.Antônio Reis de Jesus Nollêto- Portaria (Presidência)nº 272/2021.Ausência justificada do Exmo. Des.Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão - Procuradora de Justiça.

 PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 15 a 22 de OUTUBRO de 2021.

 

 

 

1 (STF - RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002; RMS 11.222/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 288; RMS 10.966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 492)

 

2 (STJ - MS: 8011 DF 2001/0149935-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/08/2002, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.06.2003 p. 234; AI 788628 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012; ARE 646080 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03-02-2012 PUBLIC 06-02-2012)

 

3 (RE 596028 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)