EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA MINORANTE (ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL) NA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Como se deu o afastamento de todas as circunstâncias judiciais valoradas na origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da sanção pecuniária. 2. O apelante, embora não tenha logrado êxito em subtrair os bens, entrou em luta corporal com a vítima, efetuando, inclusive, disparo de arma de fogo, a demonstrar que a ação delitiva ofendeu sobremaneira o bem jurídico tutelado, impondo-se então a manutenção da redução, pela tentativa, na fração mínima. 3. Como se trata de réu tecnicamente primário e de pena compreendida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos, acrescido do fato de que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial deve ser alterado para o semiaberto. Inteligência do art. 33, §2º, "b", e §3º, do Código Penal. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759437-55.2020.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0759437-55.2020.8.18.0000 (Parnaíba / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0001360-35.2019.8.18.0031

Apelante:                     Jailson Lima de Araújo

Advogados:                 Iracema Ramos Farias (OAB/PI nº 6.639)

                                      Faminiano Araujo Machado (OAB/PI nº 3.516)

                                      Antonio Luis de Sousa (OAB/TO nº 10.067)

Apelado:                      Ministério Público do Estado do Piauí

Relator:                        Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II, E §2º-A, I, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA MINORANTE (ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL) NA FRAÇÃO MÁXIMA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Como se deu o afastamento de todas as circunstâncias judiciais valoradas na origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da sanção pecuniária.

2. O apelante, embora não tenha logrado êxito em subtrair os bens, entrou em luta corporal com a vítima, efetuando, inclusive, disparo de arma de fogo, a demonstrar que a ação delitiva ofendeu sobremaneira o bem jurídico tutelado, impondo-se então a manutenção da redução, pela tentativa, na fração mínima.

3. Como se trata de réu tecnicamente primário e de pena compreendida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos, acrescido do fato de que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial deve ser alterado para o semiaberto. Inteligência do art. 33, §2º, "b", e §3º, do Código Penal.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Jailson Lima de Araujo para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Jailson Lima de Araujo (pág. 120 – id. 2944832), em face da sentença proferida pelo MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (pág. 193/202 – id. 2944830) que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 50 (cinquenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de roubo majorado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 46/49 – id. 2944832), a saber:

 

(…)

Os autos de inquérito policial, em anexo, narram que no dia 19 de julho de 2019, por volta das 15h30min, na Rua Irmã Isabel Barreto, Bairro João XXIII, nesta cidade, o denunciado tentou, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, em concurso de pessoas, subtrair da vítima, MARIA JOSIANE LIMA BRITO, a quantia aproximada de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Na data acima aprazada, a vítima estava em seu estabelecimento comercial com seu esposo, quando foi alertada pelos vizinhos que dois homens com atitudes suspeitas estavam rondando pela região.

Apesar do alerta dos vizinhos, a vítima saiu da sua empresa, com a quantia supracitada para efetuar pagamentos e depósitos junto ao banco, como de costume.

Ao sair do seu mercantil, MARIA JOSIANE LIMA BRITO foi surpreendida por JAILSON LIMA DE ARAÚJO e por terceiro não identificado, que estavam em uma motocicleta branca da marca HONDA, quando este último anunciou o roubo.

Nesse ínterim, o denunciado encostou um revólver na barriga a vítima e exigiu a entrega do dinheiro. Ato contínuo, a vítima reagiu, entrando em luta corporal com o denunciado, sendo que ambos caíram no chão.

Na ocasião, a arma de fogo do denunciado disparou, atingindo ele próprio. Ao ouvir o disparo, o terceiro não identificado empreendeu para local incerto e não sabido.

Com efeito, os policiais militares conduziram o denunciado para o Hospital Dirceu Arcoverde, para serem feitos os procedimentos necessários.

(...)

Recebida a denúncia (pág. 101/102 – id. 2944830) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 3661049), (i) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e (ii) a aplicação da causa de diminuição (art. 14, II, do Código Penal – tentativa) na fração máxima (2/3 – dois terços).

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 3994382), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que “seja redimensionada a pena em concreto”.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 4163688) opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que “seja reformada a decisão (…), no sentido de neutralizar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do crime”.

 Feito revisado (id. 5086653).

 É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e (ii) a aplicação da causa de diminuição na fração máxima.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Do redimensionamento da pena-base

 

A defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que a magistrada a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração das circunstâncias judiciais.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 198/199 – id. 2944830):

 

(...)

Agiu com culpabilidade exacerbada, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, pois armado e acompanhado de um comparsa não identificado assaltou a vítima,com o objetivo espúrio de assenhorar-se de seus bens. A pena-base, a meu ver deve extrapolar o mínimo legal previsto pelo legislador, porquanto as demais circunstâncias também lhe são totalmente desfavoráveis, assim aumento em 1\6.

Registra antecedentes, eis que responde por tráfico de drogas, posse de arma e munições, inclusive preso, assim aumento em mais 1\6.

Mostrou ter conduta social irregular e personalidade inclinada para a prática de crimes, tudo indica que a Justiça não o atemoriza, não há nos autos prova de que trabalhe, é usuário de drogas, e embora estivesse em prisão domiciliar neste processo não ousou em cometer outro crime e ser preso em flagrante, descumprindo as condições que lhe foi imposta, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade, elevo em mais 1\6.

A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais, verificou-se a má índole, tendo em vista que é violenta e voltada para a pratica de crimes, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6.

De outro giro, verifico que os motivos e as circunstâncias são as dos tipos penais em que o acusado está incurso, não podendo ser computada em seu desfavor.

As consequências foram graves já que a vítima poderia ter sido atingida pelos disparos, assim aumento em mais 1\6.

A vítima não contribuiu para o crime.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 2 (duas) circunstâncias judiciais – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do crime –, o que levou à exasperação da pena-base em 3 (três) ano, 4 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão.

De início, registra-se que deve ser afastada a valoração da culpabilidade, uma vez que a magistrada a quo se utilizou de elementos inerentes ao crime de roubo majorado, cujo bem jurídico tutelado é o patrimônio.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO SIMPLES EM CONTINUIDADE DELITIVA.

DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E BASEADAS EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. Na espécie, o magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, tendo em vista que se tratava de pessoa mentalmente sã, sabendo distinguir o certo do errado, tendo conhecimento da ilicitude de sua conduta, possuindo pleno entendimento de que não deveria subtrair mediante o uso de grave ameaça o objeto de terceiro. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade terceiro substrato do crime. O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base.

Precedentes.

3. Do mesmo modo, no que concerne aos motivos do crime, destacou o magistrado sentenciante que visava o réu amealhar bens da vítima para auferir dinheiro e comprar substâncias entorpecentes.

Entrementes, tratando-se de crime contra o patrimônio, injustificado o aumento, porquanto inerente ao tipo incriminador. Precedentes.

4. Igualmente insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que as consequências do crime foram desfavoráveis ao paciente, pois uma das vítimas não recuperou o aparelho telefone celular subtraído, porquanto espelha decorrência comum dos crimes patrimoniais. Precedentes.

5. Por derradeiro, o comportamento do ofendido, que "em nada contribuiu para o cometimento do crime" (e-STJ fl. 19), não pode igualmente ser valorado em desfavor do paciente. Nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, a mencionada circunstância judicial somente apresenta relevância jurídica para reduzir a reprimenda do réu. Assim, se o ofendido contribuiu para a prática do crime, a pena-base deverá ser diminuída; se, ao contrário, a vítima não facilitou, incitou ou induziu o sentenciado a cometer a infração penal, trata-se de circunstância judicial neutra. Precedentes.

6. Ordem concedida para, redimensionando a pena do paciente, estabelecê-la em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, mantido, no mais, o acórdão estadual.

(STJ, HC 275.953/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 21/03/2017, grifo nosso)

 

De igual modo, impõe-se o afastamento da desvaloração dos antecedentes, pois, como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e agravar a pena-base, do contrário, implicaria em ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade¹, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça².

Também deve ser afastada a valoração da conduta social e da personalidade, pois a magistrada a quo limitou-se a registrar que o apelante é usuário de drogas, não exerce ocupação lícita e nem estuda, o que não se mostra idôneo para tanto.

Ademais, a prática de delito durante o cumprimento de pena em relação a outro não constitui motivação idônea para a exasperação da pena-base, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBOS TENTADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA REGIME PRISIONAL FECHADO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL.

SÚMULA 269/STJ. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterando seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. Nesse passo, há que ser reconhecida a fragilidade das razões declinadas pelo Magistrado processante para o incremento da básica, devendo, portanto, ser decotado o aumento pela valoração negativa da personalidade do agente.

4. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, sendo certo que o fato dele ter cometido novo crime enquanto descontava pena por delito anterior em meio prisional aberto não constitui motivação idônea para a exasperação da pena-base, máxime por ter sido tal condenação igualmente valorada a título de reincidência, devendo, portanto, ser reduzida a pena-base ao piso legal. 5. Quanto ao meio de desconto da reprimenda, de acordo com a Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

6. In concreto, considerando serem favoráveis as circunstâncias judiciais e estabelecida sanção corporal inferior 4 anos de reclusão, o paciente faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b" e § 3º, do Código Penal.

7. Fixada pena privativa de liberdade que não supera 4 anos de reclusão, a detração do tempo de custódia cautelar não repercute no regime prisional, especialmente em razão de seu agravamento ter se dado com base na reincidência do réu.

8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver cumprindo pena em meio diverso.

(STJ, HC 460.701/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 11/10/2018, grifo nosso)

 

Por fim, como bem registrou o Ministério Público Superior, “os motivos alegados pela Magistrada em relação às consequências do crime são inerentes ao tipo penal”, uma vez que o apelante “já está sendo punido pelo emprego de arma de fogo”, acrescido do fato de que a vítima sequer foi atingida pelo disparo.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO AOS ANTECEDENTES E PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, COM EXCEÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INERENTE AOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Esta Corte admite a adoção da técnica de fundamentação per relationem, hipótese em que o ato decisório se reporta a outra decisão ou manifestação existente nos autos e as adota como razão de decidir (precedentes).

III - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majoração da pena-base deve estar fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente em elementos concretos, mostrando-se inidôneo o aumento com base em alegações genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, como ocorreu na espécie (precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que o eg. Tribunal a quo redimensione as reprimendas aplicadas ao paciente.

(HC 372.144/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 19/05/2017)

 

Assim, como foram afastadas todas as circunstâncias judiciais, redimensiono a pena-base ao mínimo legal – 4 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase, mantenho a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea), porém, deixo de reduzir a pena intermediária, até porque a pena-base fora redimensionada ao patamar mínimo – 4 (quatro) anos de reclusão –, portanto, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça³.

A propósito, destacam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte:

 

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65 E 68, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º 6.368/76. COMBINAÇÃO DE LEIS. OFENSA AO ART. 2.º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL E AO ART. 33, § 4.º, DO ART. 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.

2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.

4. Desde que favorável ao réu, é de rigor a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, quando evidenciado o preenchimento dos requisitos legais. É vedado ao Juiz, diante de conflito aparente de normas, apenas aplicar os aspectos benéficos de uma e de outra lei, utilizando-se a pena mínima prevista na Lei n.º 6.368/76 com a minorante prevista na nova Lei de Drogas, sob pena de transmudar-se em legislador ordinário, criando lei nova.

5. No caso, com os parâmetros lançados no acórdão recorrido, que aplicou a causa de diminuição no mínimo legal de 1/6 (um sexto), a penalidade obtida com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, ao caput do mesmo artigo, não é mais benéfica à Recorrida.

6. Recurso especial conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, i) afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal e ii) reconhecer a indevida cisão de normas e retirar da condenação a causa de diminuição de pena prevista art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, que no caso é prejudicial à Recorrida, que resta condenada à pena de 03 anos de reclusão. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008.

(STJ, REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PENA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIDA PELO JUÍZO DA ORIGEM. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA REGIME MAIS GRAVOSO. DIREITO AO RECURSO EM LIBERDADE. EXCLUSÃO DA MULTA E PAGAMENTO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE.

1- O magistrado de primeiro grau por ocasião da primeira fase da dosimetria da pena fixou a pena em patamar mínimo. Dessa forma, a valoração negativa de circunstâncias judiciais não se refletiu na dosimetria da pena, porque não foi agravada a situação do apelante.

2- Na segunda fase da dosimetria da pena a confissão espontânea foi reconhecida, não implicando em redução da pena conforme o teor da Súmula 231 do STJ. O reconhecimento de circunstância atenuante não pode implicar na fixação de pena intermediária abaixo do mínimo legal.

3- O magistrado de primeiro grau fixou regime mais severo do que o quantum de pena recomenda alicerçado em circunstâncias judiciais negativas. Entretanto, inexistem circunstâncias judiciais negativas posto que processos em andamento não podem ser utilizados para agravar a situação do réu na dosimetria da pena. Regime aberto que se impõe e por via se consequência é necessária a expedição de alvará de soltura para assegurar ao apelante o direito ao recurso em liberdade.

4-5. Omissis.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2016.0001.006569-5 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 01/11/2017) [grifo nosso]

 

 

2. Da exasperação da pena no patamar mínimo (terceira fase da dosimetria)

 

Aduz a defesa, em síntese, que a magistrada a quo “reconheceu a incidência da tentativa, mas realizou a redução em apenas 1/3, sem nenhuma fundamentação concreta o porquê de não aplicação à redução em seu grau máximo de 2/3”, pugnando então pela diminuição da pena no patamar máximo.

Pelo visto, assiste razão à defesa.

Inicialmente, merece destaque o teor do art. 14, II, do Código Penal, que dispõe acerca do crime tentado:

 

Art. 14. Diz-se o crime:

(...)

Tentativa

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

 

Pena de tentativa

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

 

Da leitura do citado dispositivo, conclui-se que a redução máxima da pena deve ser aplicada nas hipóteses de ofensa mínima ao bem jurídico tutelado, ou seja, quando o agente se encontra mais distante do resultado pretendido.

Acerca do tema, destaca-se a doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete no sentido de que o iter criminis constitui "um itinerário a percorrer entre o momento da ideia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação", ou seja, "de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios de execução e consumação)".

No caso dos autos, constata-se que a magistrada a quo não apresentou fundamentação idônea para a redução da pena na fração mínima (1/3 – um terço), limitando-se a mencionar a existência da causa de diminuição, porém, uma análise detida do fato permite concluir que o apelante, embora não tenha logrado êxito em subtrair os bens, entrou em luta corporal com a vítima, efetuando, inclusive, disparo de arma de fogo, a demonstrar que a ação delitiva ofendeu sobremaneira o bem jurídico tutelado, a justificar o patamar mínimo de redução.

A propósito, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ROUBO. (I) DESCLASSIFICAÇÃO. IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. (II) DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. DOZE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. (III) REDUÇÃO PELA TENTATIVA. AVANÇADO ITINERÁRIO DE EXECUÇÃO PERCORRIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Nos termos da orientação desta Casa, "o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima" (AgRg no REsp n. 1.359.608/MG, relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013).

2. Diante desse cenário, esclarecendo as instâncias de origem que o paciente sentou-se ao lado da vítima "e apertou seu seio, passando a mão por seu corpo" (e-STJ fl. 43), a discussão acerca da desclassificação do crime de estupro para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor demandaria o reexame de todo o acervo fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

3. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

4. Da análise da folha de antecedentes do sentenciado, constam doze condenações definitivas. Assim, mostra-se correto o aumento da pena-base diante dos maus antecedentes, pois presentes condenações definitivas em desfavor do paciente, anteriores à data do fato em análise, diferentes da condenação utilizada na segunda etapa do cálculo da sanção para a configuração da reincidência.

5. No que concerne à fração de diminuição de pena aplicada em razão do reconhecimento da tentativa, esclareceu o Tribunal de Justiça que o crime se aproximou da consumação, pois o paciente "já havia abordado e ameaçado a vítima, simulando estar com uma arma de fogo dentro da bolsa" (e-STJ fl. 74). Desse modo, está suficientemente fundamentada a opção pela fração mínima de redução. De mais a mais, para rever a conclusão alcançada na origem, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incompatível com os estreitos limites da ação constitucional.

6. Habeas corpus denegado.

(STJ, HC 483.883/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 01/03/2019, grifo nosso)

 

Assim, mostra-se adequada a redução mínima aplicada pela sentenciante.

Tendo em vista a manutenção da fração de 1/3 (um terço) para a minorante e de 2/3 (dois terços) para a majorante (art. 157, §2º-A, I, do Código Penal – emprego de arma de fogo), torno a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

 

Como consequência, impõe-se o redimensionamento da sanção pecuniária para 11 (onze) dias-multa, em obediência ao princípio da proporcionalidade.

 

DO REGIME INICIAL. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o magistrado, ao fixar o regime inicial, deve levar em consideração o quantum da pena e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, da citada lei, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º. Omissis;

 

§ 2º. - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) Omissis;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Na hipótese, o apelante é tecnicamente primário, trata-se de pena compreendida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos, acrescido do fato de que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, impondo-se então a alteração para o regime semiaberto, nos termos do citado dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Jailson Lima de Araujo para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

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1Art. 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 

2Súmula 444 – STJ – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

3Súmula 231 (Superior Tribunal de Justiça) – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Jailson Lima de Araujo para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 11 (onze) dias-multa, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Antônio Reis de Jesus Nollêto (Juiz convocado). 

Ausência justificada do Exmo. Desembargador Edvaldo Pereira de Moura. 

Impedimento/suspeição: não houve. 

Presente o Exmº. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 1º a 8 de outubro de 2021. 

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -