APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NO CONTEXTO PROBATÓRIO. Aplicabilidade dA SÚMULA 231, STJ. PENA PECUNIÁRIA. EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. CONHECER DO RECURSO, MAS PARA, DENEGAR-LHE PROVIMENTO, em CONSONÂNCIA com o parecer ministerial superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759693-95.2020.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0759693-95.2020.8.18.0000

APELANTE: DANILO LOPES DA SILVA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NO CONTEXTO PROBATÓRIO. Aplicabilidade dA SÚMULA 231, STJ. PENA PECUNIÁRIA. EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. CONHECER DO RECURSO, MAS PARA, DENEGAR-LHE PROVIMENTO, em CONSONÂNCIA com o parecer ministerial superior. 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por DANILO LOPES DA SILVA em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Comarca de Canto do Buriti-PI, proferida nos autos da Ação Penal (Processo nº. º 0759693-95.2020.8.18.0000) movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, ora Apelado.

 

A sentença recorrida julgou procedente a denúncia, condenando o ora apelante,  à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 01(um) dia de reclusão, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, sendo cada dia multa equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, em decorrência da prática do delito de apropriação indébita, tipificado no artigo 168, §1º, III do Código Penal.

 

Inconformado o Réu apresentou recurso de APELAÇÃO, onde aduz, em suma: que seja afastado a incidência da Súmula 231 do STJ, reconhecendo a aplicação da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa e que seja substituído a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária devida a vítima por outra modalidade prevista no art. 43 do CP.

O Ministério Público, ora Apelado apresenta CONTRARRAZÕES, aduzindo, em suma, que não merece reforma, posto que não há nenhuma mácula presente na r. sentença condenatória.

Ao final, requer, seja conhecido, mas improvido o presente Apelo, mantendo-se a r. sentença condenatória em seus próprios fundamentos.

 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR, apresentou seu PARECER, pelo conhecimento e improvimento da presente apelação criminal, mantendo integralmente a sentença vergastada.

 

É o Relatório.

VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA:  

 

As Apelações criminais interpostas cumprem os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica). 

Portanto, devem ser conhecidos os presentes recursos.

 

Da autoria e materialidade do delito

 

Constato que tanto a materialidade quanto a autoria do crime imputado ao Apelante se encontram comprovadas pelas provas constantes no lastro probatório da persecução criminal.

 

Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo a quo em relação à materialidade e à autoria delitiva.

 

Pretende o ora apelante a reforma da sentença condenatória, a fim de que seja reconhecido e aplicado a atenuante da confissão espontânea e a menoridade relativa, com o objetivo de que a fixação da pena definitiva ficasse abaixo do mínimo legal.

 

Todavia, já está pacificado tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e aumento de pena, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido.

 

Neste sentido leciona Julio Fabbrini Mirabete, in verbis:

"Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7)."(Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314)

 

No mesmo sentido é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

 

"Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo, Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição."(Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial, 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 461)

 

Insta asseverar que tal entendimento já restou sumulado pelo E. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 231 que preconiza: "Súmula nº. 231 STJ: A Incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

 

Nesse mesmo sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 157, § 2.º, INCISO II, E ART. 157, § 2.º, INCISO II (POR DUAS VEZES) C.C. O ART. 70, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N.º 1.117.073/PR. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, com relação às circunstâncias do delito. Precedentes. 3. Conquanto o grau de reprovabilidade da conduta constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiz não se vê livre da tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que dêem suporte à sua consideração, o que não ocorreu no caso. Precedentes. 4. No tocante aos motivos do crime, também não se verifica motivação idônea no decisum condenatório, já que elementos inerentes à própria configuração do delito não podem ser considerados para a majoração da pena-base. Precedente. 5. É consolidado o entendimento deste Tribunal no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior e reafirmado no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.117.073/PR. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação do Acusado, reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnados, no tocante à dosimetria da pena, estabelecendo a pena-base do Paciente no mínimo legal, sem alterar, contudo, a reprimenda definitiva."(STJ - HC 229260 / GO HABEAS CORPUS 2011/0309648-8, Relatora Ministra Laurita Vaz, T5 Quinta Turma, julgado em 25/06/2013, publicado: DJe 01/08/2013)

 

Cumpre ainda ressaltar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em julgamento no qual foi reconhecida repercussão geral, confirmou o entendimento de que não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal por força da aplicação de atenuantes:

"(...) AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (...)". (RE 597270 RG-QO, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104, publicado em 05/06/2009, pp. 2257).

 

Desta forma, não há que se falar em aplicação das atenuantes, embora reconhecida.

No que tange à tese de inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ, tenho que não merece prosperar. A uma, em face da vedação contida no art. 97 da Constituição Federal - cláusula de reserva de plenário -, dispositivo que impede o reconhecimento de eventual inconstitucionalidade por órgãos fracionários, como câmaras ou turmas. A duas, porque súmulas não detêm força de lei, razão pela qual não podem ser objeto da declaração pretendida pela defesa.

 

A defesa pugna pela substituição da pena restritiva de direito de prestação pecuniária devida à vítima, para outra modalidade, bem como subsidiariamente a redução do valor, alegando ser desproporcional.

 

Na sentença o juízo ao proferir a prestação pecuniária no valor de 05 (cinco) salários mínimos, levou em consideração o prejuízo da vítima e as condições financeira do acusado, onde eventual impossibilidade de pagamento deve ser analisado pelo juízo da execução penal.

Pelo exposto, CONHEÇO DO RECURSO, MAS PARA, NEGAR-LHE  PROVIMENTO, mantendo a sentença a quo, em todos os seus termos, em consonância com o parecer ministerial superior.

É como voto.