EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ATO DO AVALIADOR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Impossível acolher a alegação de erro por parte de avaliador que reprovou candidato em teste de aptidão física, quando não demonstrado a ilegalidade deste. 2. Homenagem ao princípio da separação dos poderes. 3. Apelação conhecida e desprovida. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, PORÉM NEGAR PROVIMENTO ao mesmo, por ausência de fundamentos jurídicos para tal, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau ora impugnada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0700887-04.2019.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 12/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0700887-04.2019.8.18.0000

APELANTE: CARLOS ALBERTO DA SILVA JUNIOR

 

APELADO: FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUI FUESPI

Advogado(s) do reclamado: GERSON ALMEIDA DA SILVA, ANGELICA MARIA DE ALMEIDA VILLA NOVA, CLAUDIO SOARES DE BRITO FILHO, CONCEICAO DE MARIA DE CASTRO MELO OLIVEIRA, JANCIRA BARBOSA DANTAS CELESTINO, MARIA DO AMPARO SOARES LIMA, MARIA DEUSLY COSTA, BRENO BORGES BARBOSA, PEDRO NOLASCO TITO GONCALVES FILHO

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ATO DO AVALIADOR. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.Impossível acolher a alegação de erro por parte de avaliador que reprovou candidato em teste de aptidão física, quando não demonstrado a ilegalidade deste.

2. Homenagem ao princípio da separação dos poderes.

3. Apelação conhecida e desprovida. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, PORÉM NEGAR PROVIMENTO ao mesmo, por ausência de fundamentos jurídicos para tal, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau ora impugnada.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Carlos Alberto da Silva Junior irresignado com a sentença de fls. 179/181, id. 319260, que julgou improcedente seu pedido deduzido na inicial no sentido de declarar nulo a exclusão do mesmo do teste de aptidão física para o cargo de escrivão da polícia civil deste Estado, edital nº 001/2014.

Narra a inicial, que a Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí, por meio da banca organizadora NUCEPE, lançou Edital nº 001/2014 para o provimento de vagas do cargo de escrivão da polícia civil.

Diz que o requerente inscreveu-se no referido concurso, e, no dia 08.09.2014 foi submetido à terceira etapa, qual seja, o teste de aptidão física de caráter eliminatório.

Assevera que, durante o teste de abdominais, o avaliador responsável pela contagem do exercício deixou de contar, injustificadamente, diversos movimentos do autor, tendo ocorrido que, as três primeiras execuções do candidato, ora requerente, não foram contadas e, ao começar a computar os movimentos (após o autor modificar a forma de execução), o avaliador só contou até três e parou a contagem novamente, mesmo tendo o recorrente mantido a mesma forma de execução que havia lhe proporcionado a contagem de três movimentos.

Sustenta que, posteriormente, o avaliador voltou a contar, no entanto, quando chegou ao sétimo movimento parou mais uma vez, o que se repetiu novamente entre o décimo e o décimo terceiro movimento.

Aduz que, neste momento, ao perceber que o tempo minguava e seus movimentos não estavam sendo contados, o autor parou de efetuar o exercício e perguntou o que estava fazendo de errado já que, executando movimentos da mesma forma, ora eram contados e ora não, chegando ao ponto de pedir “pelo amor de Deus” para não ser prejudicado. Fato que demonstra a forma como a conduta do avaliador prejudicou o desempenho do candidato, atrapalhando-o, inclusive, a finalizar o exercício.

Destaca que o Presidente da Comissão de Avaliação do Teste de Aptidão Física, antes mesmo do início do teste, informou aos concorrentes que não seria divulgada a razão pela qual os exercícios não seriam computados. Do mesmo modo, a publicação que classificou o autor como “inapto”, não trouxe qualquer justificativa quanto à reprovação.

Assim sendo, o demandante fora obrigado a interpor recurso administrativo praticamente às escuras, visto que, não sabia sequer a motivação que levou o avaliador a não computar a execução dos seus movimentos abdominais.

Ocorre que, o recurso administrativo foi indeferido e, novamente, não trouxe qualquer justificativa. Da mesma forma, o parecer da comissão que foi disponibilizado pelo NUCEPE é totalmente obscuro quanto às razões da inabilitação do candidato, constando apenas o número de abdominais que foram computados pelo avaliador.

Frisa ainda que a banca recusou-se a disponibilizar a filmagem do teste de aptidão física, informando que só cederia pela via judicial, o que demonstra sua má fé, na tentativa de, não fornecendo provas, obstar a impetração de um mandado de segurança, principalmente ante a urgência da medida judicial a resguardar os direitos do autos, visto que a próxima etapa será realizada no próximo dia 28 de setembro de 2014.

Com base no ora exposto, requereu a concessão de tutela antecipada para garantir a sua participação na próxima etapa do concurso para provimento de escrivão da polícia civil (edital n 0001/2014), 4ª. Etapa – Exame Psicotécnico e, caso aprovado, nas seguintes etapas, e, no mérito propriamente dito, que seja declarado nulo a exclusão do auto do teste de aptidão física, determinando a realização de novo teste abdominal.

 Colacionou a exordial documentos, em especial, o resultado de seu Teste Físico, fls. 33, id. 319256.

O pedido de tutela antecipada fora indeferido, conforme se vê em fls. 60/63, id. 319256.

Citados, o Estado do Piauí, bem como a Fundação Universidade Estadual do Piauí apresentaram contestação em fls. 66/98, id. 319260 e fls. 112/127, id. 319260.

O autor apresentou réplica as defesas, em fls. 154/162, id. 319260.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Estadual opinou, em fls. 172/177, id. 319260, pelo julgamento da ação sem resolução de mérito (perda do objeto) ou pela improcedência do pedido.

Sobreveio a sentença que denegou o pleito autoral.

Em síntese, requer o apelante a reforma da sentença por entender que cumpriu com o exigido pelo edital, na medida em que executou 35 flexões em menos de 1 minuto (candidato de colete número 15 – conforme mídia anexada aos autos), com  movimentação corporal correspondente ao que determina o edital e, mesmo obedecendo os requisitos exigidos com absoluta exatidão ao determinado pelo edital, o avaliador só registrou execução de 12 (doze) abdominais, sendo injustamente desclassificado do certame.

Diz que, pelo vídeo da fiscalização, é hialino a execução da prova consoante as exigências do mencionado edital, eis que o apelante utilizando o colete número 15, iniciou o teste “em posição” e durante a prova flexionou o tronco sobre a pelve, simultaneamente, com a flexão das pernas, apoiando a planta do pé totalmente no solo, retornando a posição inicial, repetindo 35 vezes o movimento em menos de 57 segundos.

Sustenta que a r. sentença proferida pelo juízo a quo sem a devida análise e consideração da prova visual mencionada configura cerceamento do direito de defesa do apelante, razão pela qual merece ser reformada.

Afirma que milita a favor da Administração Pública a presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos emanados do Poder Executivo, podendo ser afastada na presença de prova em sentido contrário, portanto, a exibição da filmagem do exame físico é o meio de prova idôneo que tem o apelante de fazer prova de suas alegações.

Com base no exposto, requer que seja conhecido e provido o presente recurso de apelação cível para que seja totalmente reformada a sentença de primeiro grau, e, em consequência seja contabilizado de forma correta o resultado do teste físico realizado pelo apelante, e, por conseguinte possibilitando sua continuidade nas demais etapas do certame previstas no edital (teste psicológico e investigação social).

 A Fundação Universidade Estadual do Piauí apresentou contrarrazões em fls. 221/239, id. 319265.

Instado a se manifestar, o Parquet Superior determinou vistas dos autos, novamente, ao recorrente para manifestação acerca de preliminares suscitadas pela UESPI, em suas contrarrazões de fls. 221/239, id. 319265, tendo aquele o feito em fls. 253/256, id. 1087242.

Novamente vista dos autos ao Ministério Público Superior, este opinou em fls. 260/266, id. 546097, pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, mantendo-se a sentença proferida em todos os seus termos.

É o relatório.  Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADADE

Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso

 

DAS RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA 

Em síntese, requer o apelante a reforma da sentença por entender que cumpriu com o exigido pelo edital, na medida em que executou 35 flexões em menos de 1 minuto (candidato de colete número 15 – conforme mídia anexada aos autos), com  movimentação corporal correspondente ao que determina o edital e, mesmo obedecendo os requisitos exigidos com absoluta exatidão ao determinado pelo edital, o avaliador só registrou execução de 12 (doze) abdominais, sendo injustamente desclassificado do certame.

Diz que, pelo vídeo da fiscalização, é hialino a execução da prova consoante as exigências do mencionado edital, eis que o apelante utilizando o colete número 15, iniciou o teste “em posição” e durante a prova flexionou o tronco sobre a pelve, simultaneamente, com a flexão das pernas, apoiando a planta do pé totalmente no solo, retornando a posição inicial, repetindo 35 vezes o movimento em menos de 57 segundos.

Sustenta que a r. sentença proferida pelo juízo a quo sem a devida análise e consideração da prova visual mencionada configura cerceamento do direito de defesa do apelante, razão pela qual merece ser reformada.

Afirma que milita a favor da Administração Pública a presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos emanados do Poder Executivo, podendo ser afastada na presença de prova em sentido contrário, portanto, a exibição da filmagem do exame físico é o meio de prova idôneo que tem o apelante de fazer prova de suas alegações.

Sem razão o apelante.

Após detida análise das provas colacionadas a estes autos, entendo impossível afirmar, sem sombras de dúvidas, que houve ilegalidade na contagem dos exercícios de abdominal realizado pelo apelante por parte do seu avaliador.

Isto porque, em que pese o vídeo do exame de aptidão física, colacionado em id. 319336, demonstrar que, de fato, o apelante realizou 35 (trinta e cinco) repetições de abdominais em 60s, na forma exigida pelo edital nº 001/2014, em contrapartida, esse relator não vislumbrou com certeza inquestionável se tais exercícios foram realizados na forma posta pelo edital, qual seja:

 

TESTE ABDOMINAL (TIPO REMADOR) – (Para candidatos de ambos os sexos)

3.1 Posição inicial: Ao comando  de “EM POSIÇÃO”, o(a) candidato(a) deverá assumir a posição deitada em decúbito dorsal (de costas), com as pernas unidas e estendidas e braços com cotovelos estendidos acima da cabeça, tocando no solo.

3.2 Execução: Ao comando de “COMEÇAR”, o(a) candidato(a) deverá realizar a flexão do tronco sobre a pelve, simultaneamente com flexão de pernas, lançando os braços à frente, de modo que a planta dos pés se apoie totalmente no solo, e a linha dos cotovelos no mínimo, coincida com a linha dos joelhos. Em seguida, o(a) candidato(A) avaliado(a) voltará à posição inicial, completando dessa forma uma repetição.

3.3 Poderá haver uma pequena pausa entre os movimentos para ajuste na posição, no entanto, não será permitido descanso entre as execuções. Não serão computadas as seguintes tentativas: 1) quando a linha dos cotovelos ficar aquém da linha dos joelhos; 2) quando, ao reassumir a posição deitada, o(a) candidato(a) não mantiver pleno contato do tronco com o solo.

3.4 Será considerado apto, o candidato do sexo masculino que realizar, no mínimo, 35 (trinta e cinco) repetições em 60 segundo e, do sexo feminino, no mínimo, 30 (trinta) repetições em 60 segundos (fls. 213, id. 319263).

 

A má qualidade visual, a distância do candidato no vídeo, além de sua posição (de costas para a filmagem) dificultam a afirmação inconteste que o exercício tenha sido realizado com os requisitos acima descritos.

Conquanto seja possível verificar que o mesmo realizou os 35 (trinta e cinco) movimentos, não se pode concluir que tais 35 (trinta e cinco) movimentos foram feitos corretamente, isto porque, a execução inadequada autoriza a não contabilização do mesmo, razão pela qual, tenha sido um dos motivos do avaliador ter contabilizado apenas 12 movimentos (fls. 147, id. 319260) realizados pelo apelante, em vez, dos 35 que o mesmo fez.

Nesta senda, não demonstrando ilegalidade do ato executado pelo agente administrativo que goza de presunção relativa de veracidade, não há como o Judiciário imiscuir-se neste tocante, sob pena de “interferência indevida do Poder Judiciário no exercício de funções administrativas pelas autoridades constituídas, em grave
lesão à ordem pública e administrativa” (AgInt na SLS 2.624/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/08/2020, DJe 27/08/2020).

A jurisprudência assim se manifesta:

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EX-POLICIAL MILITAR. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU NA SUA EXPULSÃO. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA INTIMAÇÃO. DIREITO E CERTO. NÃO CONSTATAÇÃO.

 I - Na origem, trata-se de mandado de segurança em desfavor de ato do Governador do Estado de São Paulo, o qual não conheceu do recurso hierárquico manejado contra decisão proferida pelo Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado de São Paulo, recurso este que objetivava a revisão de processo administrativo disciplinar em que fora aplicada a pena de expulsão ao impetrante. No Tribunal de origem, a segurança foi denegada. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso ordinário.

II - Na linha da jurisprudência desta Corte, o controle do Poder Judiciário, no tocante aos processos administrativos disciplinares, restringe-se ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo vedado adentrar no mérito administrativo.

III - O controle de legalidade, exercido pelo Poder Judiciário, sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar o mérito administrativo. Para tanto, a parte dita prejudicada deve demonstrar, de forma concreta, a mencionada ofensa aos referidos princípios. Nesse sentido: MS n. 21.985/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/5/2017, DJe 19/5/2017.

IV - Ao tratar sobre a matéria em exame, o Tribunal dc origem assim se pronunciou (fls. 3.108-3.109): "Na hipótese, a despeito das teses lançadas no recurso hierárquico (fls. 74/103), não se revelam presentes vícios formais aptos a caracterizar nulidade do procedimento administrativo objeto do mandamus. A questão envolvendo ausência de intimação do impetrante e seu patrono para participar da sessão do Conselho de Disciplina não configura mácula aos adágios do contraditório e da ampla defesa. Contrariamente ao sustentado, a providência era mesmo desnecessária, à míngua da ausência de previsão legal, pois se trata de reunião para relatar o ocorrido no procedimento e opinar sobre eventual e consequente pena disciplinar aplicável, quando já extenuado o exercício do direito de defesa, com ulterior encaminhamento à autoridade competente para imposição de sanção, no caso o Comandante-Geral da PMSP, que, aliás, não estava necessariamente vinculado à solução proposta pelo órgão processante intermediário. Vale acrescer que na sessão do Conselho de Disciplina inexiste colheita de provas, mas mera elaboração de relato e proposta de solução, em caráter opinativo, à luz de todo o feito disciplinar, o que não justifica a necessária presença do interessado ou mesmo seu defensor. Ausente, ademais, indícios de suspeição ou impedimento dos integrantes do Conselho, não se divisando em que consistiria o efetivo prejuízo à defesa." V - Na hipótese dos autos, observa-se que a pretensão do recorrente, pela via mandamental, foi denegada tendo em vista a falta de previsão legal para intimação do impetrante e seu patrono para participar da sessão do Conselho de Disciplina. No mesmo sentido a tal entendimento, caminha a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, in verbis: MS n. 18.229/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 19/12/2016.

VI - Desse modo, não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado por esta via mandamental.

VII - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 59.373/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 21/09/2020)

 

AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. SERVIÇO DE MANUTENÇÃO DE RODOVIAS. RETENÇÃO DE VALORES PELO ESTADO COM BASE EM ACÓRDÃO DO TCE. PRÁTICA DO JOGO DE PLANILHAS. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA E ADMINISTRATIVA DEMONSTRADA.

1. A presunção de legalidade opera em favor do ato administrativo, cuja invalidação sem a análise das questões jurídicas suscitadas implica interferência indevida do Poder Judiciário no exercício de funções administrativas pelas autoridades constituídas, em grave lesão à ordem pública e administrativa.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt na SLS 2.624/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/08/2020, DJe 27/08/2020)

Ante todo o exposto, CONHEÇO O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, PORÉM NEGO PROVIMENTO ao mesmo, por ausência de fundamentos jurídicos para tal, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau ora impugnada.

É como voto.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator, Des. Erivan José da Silva Lopes e Desa. Eulália Maria Pinheiro.

Sustentação oral: PGE/PI - Dr. Marcelo Sekeff Budaruiche Lima (OAB/PI nº 9.395).

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES DE VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos onze dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e um (11/11/2021).

 

Des. Erivan Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator