EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA UNÂNIME. IMPOSSIBILIDADE. EFEITO RESTRITO. MÉRITO. DISCUSSÃO DA DIVERGÊNCIA. REDUÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. VOTO VENCIDO PELA FRAÇÃO DE 1/3. POSSIBILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1.Preliminar. Os embargos infringentes são cabíveis quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, conforme aludido acima. 2. O recurso, portanto, tem como finalidade discutir a divergência, com a intenção de que se torne prevalente o voto vencido, mais favorável ao réu, tendo, portanto, efeito restrito ao voto vencido, não sendo cabível discutir a matéria unânime. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. O Embargante foi encontrado na posse de um tablete de substância positiva para maconha (155,4g – cento e cinquenta e cinco gramas e quatro decigramas) e um saco de “dindim” contendo 16,5g (dezesseis gramas e cinco decigramas) de cocaína, e a quantia de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em cédulas diversas. 4. Nos termos do voto vencido, entendo ser razoável a aplicação da fração de 1/3 para reduzir a pena, tornando-se a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto. 5. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber: limitação de fim de semana e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, conforme estabelecido nos art. 43, III e IV e art. 44 do Código Penal. 6. Embargos conhecidos e acolhidos. (TJPI - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE 0004199-63.2018.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Câmaras Reunidas Criminais - Data 10/11/2021 )

 

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA UNÂNIME. IMPOSSIBILIDADE. EFEITO RESTRITO. MÉRITO. DISCUSSÃO DA DIVERGÊNCIA. REDUÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. VOTO VENCIDO PELA FRAÇÃO DE 1/3. POSSIBILIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS.

1.Preliminar. Os embargos infringentes são cabíveis quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, conforme aludido acima.

2. O recurso, portanto, tem como finalidade discutir a divergência, com a intenção de que se torne prevalente o voto vencido, mais favorável ao réu, tendo, portanto, efeito restrito ao voto vencido, não sendo cabível discutir a matéria unânime. Preliminar rejeitada.

3. Mérito. O Embargante foi encontrado na posse de um tablete de substância positiva para maconha (155,4g – cento e cinquenta e cinco gramas e quatro decigramas) e um saco de “dindim” contendo 16,5g (dezesseis gramas e cinco decigramas) de cocaína, e a quantia de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em cédulas diversas.

4. Nos termos do voto vencido, entendo ser razoável a aplicação da fração de 1/3 para reduzir a pena, tornando-se a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto.

5. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber: limitação de fim de semana e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, conforme estabelecido nos art. 43, III e IV e art. 44 do Código Penal.

6. Embargos conhecidos e acolhidos.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS INFRINGENTES opostos por AIRES ANTÔNIO DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do Acórdão que negou provimento, por maioria de votos, à Apelação Criminal Nº 2016.0001.010521-8, mantendo-se intacta a sentença que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Requer o Embargante, preliminarmente, seja o recurso recebido com efeito devolutivo e não vinculado, para aplicar a fração máxima prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. No mérito, caso não seja acolhida a preliminar suscitada, requer o acolhimento integral do voto vencido.

O Parquet, em contrarrazões, pugna pelo não provimento do recurso.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

PRELIMINAR

Requer o Embargante, preliminarmente, o recebimento do recurso em efeito devolutivo e não se restringindo ao voto vencido, aplicando a fração máxima prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Inicialmente, insta consignar que os Embargos Infringentes pressupõem a existência de decisão não unânime de segunda instância, desfavorável ao réu, nos termos do previsto no parágrafo único do artigo 609, do Código de Processo Penal.

Entende-se, portanto, que o recurso em comento tem como finalidade discutir justamente a divergência, com a intenção de que se torne prevalente o voto vencido, mais favorável ao réu.

Nesse sentido, é cediço que efeito dos Embargos Infringentes deve ser restrito, ou seja, a discussão fica adstrita à divergência que culminou em voto favorável ao réu.

Ao discorrer sobre o tema, o Excelentíssimo Ministro FELIX FISCHER, do Superior Tribunal de Justiça, bem ressaltou que “a temática passível de ser trazida e julgada por meio de tal recurso é somente aquela cujo resultado se deu por maioria, em que o voto vencido seja favorável ao réu. Desse modo, a amplitude de julgamento dessa espécie de recurso também é limitada à parte não unânime, sendo vedado ao órgão julgador, quando do seu julgamento, ingressar em outros aspectos do decisório e ampliar seu exame, entrando em temas em que não houve divergência, por evidente extrapolamento.” (Rcl 34.890/RJ, Voto Vista. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 26/06/2019)

No caso dos autos, a defesa requer o conhecimento do recurso com efeito amplo e não vinculado ao voto vencido para aplicação da fração máxima redutora da pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Ocorre que, o voto vencido pugnou pela aplicação da fração de 1/3 para reduzir a pena, enquanto o voto vencedor entendeu pela diminuição em apenas 1/6.

Portanto, busca o Embargante ampliar a discussão para matéria que não foi trazida nem no voto vencido, nem no voto vencedor.

O intento do Recorrente, entretanto, é inviável, uma vez que, conforme demonstrado acima, não condiz com a própria natureza dos Embargos Infringentes, que tem como fim precípuo a discussão acerca da matéria não unânime.

Ressalte-se que, entender de outra forma, ou seja permitir a rediscussão de toda a matéria já decidida por unanimidade pelo órgão julgador por meio de Embargos Infringentes, seria admiti-lo como sucedâneo recursal, fim a que não se propõe o recurso em comento, uma vez que a defesa dispõe de meios jurídicos cabíveis para tanto.

Por conseguinte, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

Os embargos infringentes são cabíveis quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, conforme aludido acima.

Nesse sentido, dispõe o parágrafo único do artigo 609, do Código de Processo Penal, abaixo transcrito:

 

“Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.”

 

Portanto, trata-se de impugnação exclusiva da defesa, com a finalidade de submeter a matéria, que não teve votação unânime, à mais julgadores, para acolhimento do voto vencido.

Intenta o Embargante a aplicação da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, requerendo a redução da pena em 1/3, conforme entendeu o voto vencido.

Ao analisar a tese, o acórdão embargado destacou que:

 

“Registro que, nos termos da jurisprudência do STJ, ‘a dosagem do decréscimo da pena em virtude do reconhecimento da minorante inserta no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, depende do juízo de discricionariedade regrada do julgador, pois o Código Penal não estabeleceu limites para tal operação.’

Verifica-se da sentença combatida que o magistrado a quo reduziu a pena no patamar de apenas um sexto, na terceira fase da dosimetria, todavia, observo que na 1º fase a natureza e a quantidade de drogas apreendidas não foi (sic) usada na aplicação da pena-base, que restou fixada no mínimo legal, sendo, pois, possível sua utilização na terceira fase da dosimetria da pena. (...)

Assim, não verifico qualquer ilegalidade nesse ponto, uma vez que foi aplicada a diminuição da pena em 1/6, em prestígio à discricionariedade do julgador, que fundamentou concretamente a escolha desse percentual, ao sopesar a quantidade e a natureza da droga apreendida, porquanto a decisão do sentenciante guarda pertinência ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 666.334/AM, julgado sob o regime da repercussão geral, para se evitar a ocorrência de bis in idem, o mesmo critério, qual seja, a quantidade e a natureza da droga, não pode ser adotado para agravar a reprimenda básica e para justificar a fração do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Contudo, no presente caso, como visto, o enfoque aplicado na terceira etapa da dosimetria não foi considerado na aferição da pena-base posto que a mesma restou fixada no mínimo legal. (...)”

 

Constata-se, portanto, que o acórdão embargado entendeu justificada a aplicação da fração de 1/6 para reduzir a pena, na terceira fase da dosimetria da pena, uma vez que o magistrado teria ressaltado a natureza e a quantidade da droga apreendida.

Por sua vez, o voto vencido entendeu ser razoável a aplicação da redução em 1/3.

Destaque-se constar no acórdão recorrido que foi encontrado com o Embargante um tablete de substância positiva para maconha (155,4g – cento e cinquenta e cinco gramas e quatro decigramas) e um saco de “dindim” contendo 16,5g (dezesseis gramas e cinco decigramas) de cocaína, e a quantia de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em cédulas diversas.

Estabelece o § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006:

 

“§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

 

Cinge-se a divergência apenas quanto ao quantum de redução de pena cabível no caso, sendo unanimidade o fato de o Embargante preencher os requisitos exigidos pelo dispositivo acima transcrito.

De fato, o magistrado pode se utilizar da natureza e quantidade de droga apreendida apenas na terceira fase da dosimetria da pena, como bem ressaltado no acórdão ora combatido.

Ocorre que a fração utilizada pelo magistrado e mantida no acórdão embargado é por demais rigorosa em comparação à quantidade de droga apreendida.

Portanto, entendo ser razoável a aplicação da fração de 1/3 para reduzir a pena, em conformidade com o voto vencido, tornando-se a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber: limitação de fim de semana e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, conforme estabelecido nos art. 43, III e IV e art. 44 do Código Penal.

Saliente-se que os termos das penas restritivas de direito, bem como sua fiscalização, ficarão a cargo do Juízo da Execução.

Advirta-se o acusado de que as penas restritivas de direitos se converte em pena privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado das restrições impostas (art. 44, §4º, do CP).

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO e ACOLHO os presentes Embargos Infringentes, para, aplicando-se a minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, reduzir a pena de 1/3, na terceira fase da dosimetria da pena, tornando-se a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, nos termos do voto vencido.

É como voto.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os componentes das Egrégias Câmaras Reunidas Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e ACOLHER os presentes Embargos Infringentes, para, aplicando-se a minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, reduzir a pena de 1/3, na terceira fase da dosimetria da pena, tornando-se a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, nos termos do voto vencido.

 

Teresina, 08/11/2021