EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. PEDIDO DE REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 2. No caso dos autos, verifica-se que a diversidade e a quantidade de substâncias apreendidas – 665,80g de maconha e 16,93g de cocaína – justificam a exasperação da pena-base. 3. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada. 4. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755729-60.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/03/2022 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. PEDIDO DE REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

2. No caso dos autos, verifica-se que a diversidade e a quantidade de substâncias apreendidas – 665,80g de maconha e 16,93g de cocaína – justificam a exasperação da pena-base.

3. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.

4. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACORDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, dar PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena do apelante para 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOILSON LUIZ BACELAR FEITOSA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0002438-91.2020.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 9 (nove) anos e 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 910 (novecentos e dez) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia que:

[...] Segundo o Inquérito Policial, a polícia havia recebido informações de que um indivíduo conduzindo um Honda Civic cinza (Placa LWD-4450) estaria realizando assaltos na Região Sul da Capital e traficando drogas. Após levantamentos, a polícia conseguiu identificar o indivíduo apontado, tratando-se de JOILSON LUIZ BACELAR FEITOSA, preso e autuado a cerca de 4 (quatro) meses atrás. No dia 05.06.20, os policiais avistaram o referido veículo entrando na Vila Jerusalém, no entanto o mesmo foi perdido de vista. Já no dia 06.06.20, no horário da manhã, o mesmo veículo foi visto saindo da Vila Jerusalém no sentido da Avenida Marechal Castelo Branco, oportunidade em que a guarnição passou a acompanhá-lo. Em determinado momento, o condutor do automóvel percebeu que estava sendo seguido e empreendeu fuga em alta velocidade retornando para a Vila Jerusalém. Ao chegar na altura da Rua Tocantins, nº 2358, Joilson acabou perdendo o controle do carro e colidiu na lateral de uma calçada. Neste momento, a guarnição procedeu a abordagem de Joilson e passou a vistoriar o automóvel, onde foram encontrados 01 (um) aparelho celular, 01 (um) relógio, 02 invólucros plásticos tamanho médio de maconha, 01 (um) invólucro plástico grande de maconha, 38 (trinta e oito) invólucros plásticos de substância amarela, supostamente crack e 01 (um) invólucro plástico de substância branca, supostamente cocaína. Diante dos fatos, JOILSON LUIZ BACELAR FEITOSA foi autuado em flagrante pelo crime de tráfico de drogas.

 

Em suas razões recursais, a defesa suscita três teses basilares: I) o redimensionamento da pena-base, fixando-a próximo ao patamar mínimo previsto em lei; II) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública prevista no art. 61, II, “j” do CP; e III) a redução da pena de multa ou o seu parcelamento, por ser o apelante pobre na forma da lei (ID 4276051, fls. 52-62).

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação (ID 4276051, fls. 64-71).

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, apenas para afastar a incidência da agravante prevista no Artigo 61, II, "j", do Código Penal, com o consequente redimensionamento da pena, mantendo-se os demais termos da sentença por seus próprios fundamentos (ID 4543653).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em três teses, de forma que vindica: I) o redimensionamento da pena-base, fixando-a próximo ao patamar mínimo previsto em lei; II) que seja fixada a pena intermediária desconsiderando a agravante de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP; e III) a redução da pena de multa ou o seu parcelamento, por ser o apelante pobre na forma da lei (ID 4276051, fls. 52-62).

 

I) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelo tráfico, argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do apelante em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga), o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.

Passa-se, doravante, ao exame dos fundamentos utilizados pela magistrada como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

Consta na sentença:

“Natureza da droga: Apreendido com o réu maconha e cocaína (em seus tipos pulverizado e petriforme), motivo pelo qual valoro tal circunstância negativamente.

Quantidade da droga: apreensão de elevada quantidade de entorpecentes, motivo pelo qual exaspero a pena pela presente circunstância.”

 

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgado abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

 

Em face do exposto, considerando que foi apreendido com o apelante relevante quantidade de drogas (665,80g de maconha, dividida em três invólucros plásticos e 16,93g de cocaína em 39 invólucros), figura-se acertado manter a valoração negativa dessas circunstâncias.

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

 

II) Da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP

A Defesa Técnica pugna para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:

Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.

 

Verifico que assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:

[...] Ainda, presente a agravante prevista no artigo 61, II, j do Código Penal, tendo em vista a prática criminosa durante período de calamidade pública, ante a publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020, em 20 de março do corrente ano, justificando agravar a reprimenda em 1/6, fixando-a em 9 anos, 1 mês e 20 dias de reclusão e 910 dias-multa.

 

É fato público e notório o cenário de calamidade que estamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.
1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.
2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

 

Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).

Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelado agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” da Código Penal por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.

 

III) Da redução da pena de multa ou o seu parcelamento, por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação e de estar assistido pela Defensoria.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 910 (novecentos e dez) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 910 (novecentos e dez) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

"Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício."

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser realizado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão de ter sido afastada a circunstância agravante na segunda fase da dosimetria da pena, respeitando a devida proporcionalidade.

 

Passo à análise da dosimetria da pena das apelantes.

 

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena-base em 17 meses em virtude de cada uma das circunstâncias preponderantes que julgou desfavorável (natureza da droga e quantidade da droga), fixando-a em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa. Considerando que a fundamentação está em conformidade com as diretrizes legais e jurisprudenciais, não há redimensionamento a ser efetuado.

 

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado compensou a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, neutralizando-as, bem como aplicou a circunstância agravante prevista no art. 61, II, “j” do Código Penal (estado de calamidade pública), majorando a pena intermediária em 1/6.

Nesse sentido, reconhecendo a necessidade de afastar a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP, fixo a pena-intermediária em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa

 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, CP.

Mantenho o regime inicial mais gravoso (fechado) do que o abalizado pela pena aplicada, tendo em vista que o réu é reincidente, respondendo também pelo crime de tráfico nos autos nº 0000872-10.2020.8.18.0140, no qual foi preso em flagrante delito em 08.02.2020. O apelante teve convertida tal prisão em preventiva em 09.02.2020, mas posteriormente, em 19.03.2020, foi relaxada ante a demora pelo Parquet na apresentação da denúncia, motivo pelo qual passou a responder a ação supracitada em liberdade e em 06.06.2020, aproximadamente 3 (três) meses após sua soltura, novamente foi preso por tráfico de drogas.

Deixo de realizar a detração na medida em que o cômputo do cálculo não afetará a modificação do regime, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena do apelante para 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.