EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. ANTECEDENTES DESFAVORÁVEIS AO RÉU. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA DE MULTA. VALOR DE REFERÊNCIA. SALÁRIO MÍNIMO DA ÉPOCA DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA COMINADA AO RÉU ADRIANO GOMES DE CARVALHO PARA 07 (SETE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 03 (TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO E 08 (OITENTA) DIAS-MULTA, COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e as consequências do crime foram valoradas negativamente pela magistrada a quo, sem a devida fundamentação. Entretanto, os antecedentes foram corretamente considerados como desfavoráveis ao réu. 2. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Neste aspecto, esclareça-se que nenhum processo em curso, nem mesmo a prática de novo crime, podem ser utilizados para exasperar a pena-base. O plus da reprovabilidade deve ser ínsito à conduta realizada para execução do crime, o que não ocorre na espécie. 3. Antecedentes. De fato, em relação aos antecedentes do agente, percebe-se que o réu tem sentença penal transitada em julgado no processo 0008618-80.2007.8.18.0140, o qual justifica o aumento da pena-base pela negativação da circunstância judicial antecedentes criminais. Sendo assim, o juízo a quo acertadamente negativou esta circunstância judicial. 4. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 5. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na prática violenta do réu, elemento integrante do tipo de roubo, o que configura causa de aumento da pena, utilizada na dosimetria, não sendo possível a sua incidência duplicada. Exclusão desta circunstância judicial. 6. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. In casu, não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante grave ameaça. Na verdade, observa-se que o apelante é quem foi atingido após ser dominado por populares, conforme laudo de exame de corpo de delito anexado aos autos. A vítima afirmou em juízo que o apelante apenas lhe apontou a faca, mas em nenhum momento afirmou que foi atingido ou agredido. Exclusão desta circunstância judicial. 7. Confissão espontânea. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores em afastar a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que tal instrumento probatório não concorreu para a condenação do réu. Não incidência da atenuante da confissão espontânea. 8. Reincidência. Em consulta ao feito e ao sistema Themis Web, observa-se que o acusado, ora Apelante, já cumpriu pena por crime de furto, com sentença penal transitada em julgado no processo 0002516-97.2015.8.18.0031. Assim, o Apelante foi condenado, com trânsito em julgado, sem que restasse ultrapassado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, cometendo novo crime, sendo, portanto, REINCIDENTE. 9. Valor de referência da pena de multa. Em se tratando da pena de multa, o legislador ordinário expressamente fez constar (art. 49 do CP) que o salário mínimo a ser considerado na hipótese seria aquele vigente ao tempo do fato. 10. Nova dosimetria da pena. Considerando a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, a incidência da agravante da reincidência, a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º II, do Código Penal e as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, a pena cominada ao réu ADRIANO GOMES DE CARVALHO deve ser redimensionada para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime fechado e 80 dias-multa, com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se a sentença em todos os demais termos. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0756111-53.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/10/2021 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0756111-53.2021.8.18.0000

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA - PI

Apelante: ADRIANO GOMES DE CARVALHO

Defensor Público: Dr. Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. ANTECEDENTES DESFAVORÁVEIS AO RÉU. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA DE MULTA. VALOR DE REFERÊNCIA. SALÁRIO MÍNIMO DA ÉPOCA DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA COMINADA AO RÉU ADRIANO GOMES DE CARVALHO PARA 07 (SETE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 03 (TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO E 08 (OITENTA) DIAS-MULTA, COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e as consequências do crime foram valoradas negativamente pela magistrada a quo, sem a devida fundamentação. Entretanto, os antecedentes foram corretamente considerados como desfavoráveis ao réu.

2. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Neste aspecto, esclareça-se que nenhum processo em curso, nem mesmo a prática de novo crime, podem ser utilizados para exasperar a pena-base. O plus da reprovabilidade deve ser ínsito à conduta realizada para execução do crime, o que não ocorre na espécie.

3. Antecedentes. De fato, em relação aos antecedentes do agente, percebe-se que o réu tem sentença penal transitada em julgado no processo 0008618-80.2007.8.18.0140, o qual justifica o aumento da pena-base pela negativação da circunstância judicial antecedentes criminais. Sendo assim, o juízo a quo acertadamente negativou esta circunstância judicial.

4. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

5. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na prática violenta do réu, elemento integrante do tipo de roubo, o que configura causa de aumento da pena, utilizada na dosimetria, não sendo possível a sua incidência duplicada. Exclusão desta circunstância judicial.

6. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. In casu, não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante grave ameaça. Na verdade, observa-se que o apelante é quem foi atingido após ser dominado por populares, conforme laudo de exame de corpo de delito anexado aos autos. A vítima afirmou em juízo que o apelante apenas lhe apontou a faca, mas em nenhum momento afirmou que foi atingido ou agredido. Exclusão desta circunstância judicial.

7. Confissão espontânea. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores em afastar a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que tal instrumento probatório não concorreu para a condenação do réu. Não incidência da atenuante da confissão espontânea.

8. Reincidência. Em consulta ao feito e ao sistema Themis Web, observa-se que o acusado, ora Apelante, já cumpriu pena por crime de furto, com sentença penal transitada em julgado no processo 0002516-97.2015.8.18.0031. Assim, o Apelante foi condenado, com trânsito em julgado, sem que restasse ultrapassado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, cometendo novo crime, sendo, portanto, REINCIDENTE.

9. Valor de referência da pena de multa. Em se tratando da pena de multa, o legislador ordinário expressamente fez constar (art. 49 do CP) que o salário mínimo a ser considerado na hipótese seria aquele vigente ao tempo do fato.

10. Nova dosimetria da pena. Considerando a existência de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, a incidência da agravante da reincidência, a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º II, do Código Penal e as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, a pena cominada ao réu ADRIANO GOMES DE CARVALHO deve ser redimensionada para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime fechado e 80 dias-multa, com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se a sentença em todos os demais termos.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena cominada ao réu ADRIANO GOMES DE CARVALHO para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime fechado e 80 dias-multa, com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença em todos os demais termos, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ADRIANO GOMES DE CARVALHO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime fechado, além de 80 (oitenta) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, previsto no artigo 157, § 2º, II e VII, do Código Penal.

Consta da denúncia que:

(...) Os autos de inquérito policial, em anexo, narram que no dia 01 de outubro de 2020, por volta das 23h30min, na Rua Oswaldo Cruz, Q-A, Casa 17, bairro Piauí, o denunciado Adriano Gomes de Carvalho, e outro indivíduo não identificado, agindo com identidade de propósitos e unidade de desígnios, subtraíram, em proveito comum, mediante violência e grave ameaça, exercida por meio de uma faca, uma motocicleta honda biz, cor rosa, placa: NIH-5699, conduzida pela vítima Claudecio Souza de Araújo, A vítima, estava fazendo uma entrega de lanches, quando foi abordada por dois indivíduos que anunciaram um roubo. Após a ação delituosa, a vítima ligou para o 190, mas minutos depois recebeu informações que os dois indivíduos estavam nas proximidades do mercantil popular da Av. Pinheiro Machado. Ato contínuo, ela e seu patrão foram até o endereço acima mencionado e avistaram a motocicleta roubada. Os indivíduos ao avistarem o carro atrás deles tentaram empreender fuga, mas o denunciado foi capturado com a ajuda de populares. Com efeito, na data acima aprazada, os policiais militares, Fabriciane Monteiro Rodrigues e José Alves da Costa Filho, foram acionados via COPOM e tomaram conhecimento do roubo acima mencionado.Os policiais militares, ao saírem em diligências, encontram o denunciado já contido por populares, com a res furtivae e a faca utilizada no roubo. Devido às informações colhidas durante a realização das diligências, a guarnição da polícia militar efetuou a condução em flagrante delito do denunciado à Central de Flagrantes.”

 

Apenas o Apelante foi denunciado e condenado, pois o seu comparsa não foi qualificado nem indiretamente, não se tornando possível a identificação deste.

Em suas razões recursais (ID 4369526, fls. 281/287), a defesa suscita quatro teses basilares, a saber: 1) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade e às consequências do crime; 2) a incidência da atenuante de confissão espontânea; 3) o erro no reconhecimento da reincidência; e 4) a imposição da pena de multa com base no salário mínimo vigente à época do adimplemento da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual requer o parcial provimento da apelação, para que seja reconhecida a atenuante da confissão e que a circunstância judicial da conduta social seja considerada favorável (ID 4369526, fls. 296/304).

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto para que sejam neutralizadas as circunstâncias judiciais referentes à conduta social, personalidade e consequências do crime, devendo-se manter a sentença exarada pelo juízo a quo nos demais termos (ID 4750371).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em quatro teses basilares, a saber: 1) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade e às consequências do crime; 2) a incidência da atenuante de confissão espontânea; 3) o erro no reconhecimento da reincidência; e 4) a imposição da pena de multa com base no salário mínimo vigente à época do adimplemento da pena.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

I - DA REVISÃO DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAL E FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que a magistrada fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que cinco circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do crime.

Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, é de se ver que o acusado é bastante conhecido pela prática de crimes contra o patrimônio e quando cometeu este crime já estava cumprindo pena em regime menos gravoso, e mesmo assim junto com o comparsa não ousou em praticar este crime em local público, tanto é que foi perseguido e preso por populares, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, elevo a pena em 1\6.”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Senão vejamos:

Afirma a magistrada que a conduta “merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma”. Ora, o desrespeito à norma é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

Prossegue fundamentando a exasperação no fato de que o acusado“é bastante conhecido pela prática de crimes contra o patrimônio e quando cometeu este crime já estava cumprindo pena em regime menos gravoso, e mesmo assim junto com o comparsa não ousou em praticar este crime em local públicos”. Neste aspecto, esclareça-se que nenhum processo em curso, nem mesmo a prática de novo crime, podem ser utilizados para exasperar a pena-base. O plus da reprovabilidade deve ser ínsito à conduta realizada para execução do crime, o que não ocorre na espécie.

Ainda, esclareça-se que o concurso de pessoas já foi utilizado para majorar a pena, conforme previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal, não podendo ser valorada negativamente de forma múltipla.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

ANTECEDENTES: A magistrada valorou negativamente esta circunstância com base na existência de condenação com trânsito em julgado em face do acusado.

De fato, em relação aos antecedentes do agente, percebe-se que o réu tem sentença penal transitada em julgado no processo 0008618-80.2007.8.18.0140, o qual justifica o aumento da pena-base pela negativação da circunstância judicial antecedentes criminais, na primeira fase. Sendo assim, o juízo a quo acertadamente negativou esta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe,tem várias condenações por crime contra o patrimônio, é usuário de drogas, quando cometeu o crime estava cumprindo pena, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, elevo em mais 1\6.”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou não tenha estudado ou mesmo que seja usuário de drogas.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em área de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das suas qualidades morais e sociais, verificou-se a má índole, mostrando ter personalidade violenta, foi solto várias vezes mediante condições e quebrou todas, mente com riqueza de detalhes, é dissimulado, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na suposta na “má índole e personalidade violenta” do acusado.

Da mesma forma, a utilização de violência ou grave ameaça é inerente ao crime de roubo, não podendo ser utilizada para valorar negativamente a personalidade do réu.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as “consequências foram graves já a vítima ficou amedrontada e temeu pela sua vida já que foi atingida com uma facada, assim elevo a pena em mais 1\6”.

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante grave ameaça.

Na verdade, observa-se que o apelante é quem foi atingido após ser dominado por populares, conforme laudo de exame de corpo de delito anexado aos autos. A vítima afirmou em juízo que o apelante apenas lhe apontou a faca, mas em nenhum momento afirmou que foi atingido ou agredido.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

Em vista de todo o exposto, subsistindo apenas 01 (uma) circunstância judicial valorada negativamente, FIXO a PENA-BASE em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

II - DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

O Apelante sustenta que é imprescindível a redução da pena na segunda fase da dosimetria, em decorrência da confissão espontânea.

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254).

No entanto, é indispensável o emprego da confissão na formação do convencimento do julgador, o que, conforme se extrai dos autos, não ocorreu neste caso. Senão vejamos:

Consta na sentença que “inexiste atenuante já que a confissão se deu de forma qualificada”.

Assim, embora a Súmula n.545 do Superior Tribunal de Justiça esteja vigente e preconize que "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", esta não se aplica aos autos.

Logo, na hipótese em exame, conforme consignado pela instância ordinária, não há falar na incidência da alínea “d” do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do juízo a quo acerca da condenação.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. MOEDA FALSA. ALEGAÇÃO DE QUE DEVE SER RECONHECIDA A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE EM NENHUM MOMENTO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, não há falar na incidência da alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do Julgador acerca da condenação, na medida em que o Réu em momento algum admitiu a prática do delito a ele imputado. Inaplicabilidade da Súmula n. 545/STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1907563/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA EM JUÍZO. NÃO UTILIZAÇÃO PARA EFEITO DE CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum reprochado, "Inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista a insuficiência das declarações firmadas em Juízo pelo agravante e a não utilização do seu teor na formação do convencimento do Magistrado sentenciante. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 1.011.880/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 5/12/2019).Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1785496/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (I) AGRAVO QUE NÃO ATACOU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. (II) VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, " D", DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. É firme a jurisprudência deste Sodalício em afastar a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que tal instrumento probatório não concorreu para a condenação do réu. Súmula 568/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 1.011.880/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/2/2017, grifei)

Logo, REJEITO esta tese.

III - INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

A palavra reincidência deriva de recidere, que significa recair, repetir o ato, correspondendo no Direito à repetição da prática do crime. Lecionando sobre o tema, esclarece DAMÁSIO DE JESUS, in Direito Penal – Parte Geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 611, que:

“(...) A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso.”

No mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt, in litteris:

“Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena.”

Desta forma, a reincidência, prevista no artigo 63 do Código Penal, pressupõe a existência de três requisitos para sua configuração, a saber: a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito.

Estabelecidos os pressupostos da agravante, há que se analisar o caso concreto. Em consulta ao feito e ao sistema Themis Web, observa-se que o acusado, ora Apelante, já cumpriu pena por crime de furto, com sentença penal transitada em julgado no processo 0002516-97.2015.8.18.0031.

Assim, o Apelante foi condenado, com trânsito em julgado, sem que restasse ultrapassado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, cometendo novo crime, sendo, portanto, REINCIDENTE.

Ora, comprovada a prática de novo delito antes do término do prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal, correta a incidência da agravante da reincidência, não havendo que se falar em bis in idem.

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. COMETIMENTO DE NOVO DELITO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO NÃO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE. 1. A reincidência configura-se com a prática de novo crime, após ter sido o agente definitivamente condenado por fatos delituosos anteriores. 2. A teor do art. 64, I, do Código Penal, \"para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos\". Se entre a data da extinção da pena pelo crime anterior (14/03/2014) e a prática do delito atual (20/12/2017) decorreu período inferior a 05 (cinco) anos, portanto não há como afastar a reincidência da condenação do apelante. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ-TO – APR 00319131220198270000, Relator: ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE – Data de Publicação: 05/11/2019)

Com base nestes argumentos, bem delineada a incidência da agravante da reincidência, não merecendo reparo a sentença neste ponto.

Nova dosimetria da pena:

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada (culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime) e considerando a valoração negativa dos antecedentes, com a majoração da pena base em 1/6 por circunstância judicial negativamente valorada, a pena-base fica fixada 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastada a tese defensiva de aplicação da atenuante da confissão espontânea e subsistindo a agravante da reincidência já reconhecida pela magistrada de piso, aumento de mais 1/6. Assim, passo a dosar a pena em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Incide no caso concreto a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º II, do Código Penal, razão pela qual a magistrada aumentou a pena em 1/3, não sendo este impugnado pela defesa em sede recursal. Assim, perfazendo-se o cálculo, obtém-se que a pena definitiva deve ser fixada em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, mantendo-se todos os demais termos da sentença.

IV - VALOR DE REFERÊNCIA DA PENA DE MULTA

A irresignação do apelante, neste ponto, cinge-se à adequação do valor da pena de multa, para que tenha como base de cálculo o salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nota-se que a magistrada de piso ao fixar o valor do dia-multa, fez referência ao valor do salário-mínimo vigente à época do pagamento, contrariando, destarte o disposto no art. 49, § 1º, do CP, que determina seja adotado como valor de referência o valor do salário mínimo à época dos fatos, in verbis:

Art. 49 [...]

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. - grifo nosso.

Portanto, nesse ponto, retifico o valor de referência da pena de multa para o valor do salário mínimo da época dos fatos, narrados na peça acusatória como ocorridos em 1º de outubro de 2020.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena cominada ao réu ADRIANO GOMES DE CARVALHO para 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime fechado e 80 dias-multa, com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença em todos os demais termos, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 25/10/2021