FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DECOTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. CONHECIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ANTONIO DE DEUS ALVES FERREIRA, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, sendo, contudo, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO tão somente para: a) considerar favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixando a pena-base em seu mínimo legal, bem como fixar a pena em 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e ao final substituí-la por 02 (duas) restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana, a serem especificados pelo juízo da execução penal, acordes em sintonia com o parecer ministerial superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000064-02.2020.8.18.0044 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000064-02.2020.8.18.0044

APELANTE: ANTONIO DE DEUS ALVES FERREIRA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DECOTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. CONHECIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ANTONIO DE DEUS ALVES FERREIRA, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, sendo, contudo, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO tão somente para: a) considerar favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixando a pena-base em seu mínimo legal, bem como fixar a pena em 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e ao final substituí-la por 02 (duas) restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana, a serem especificados pelo juízo da execução penal, acordes em sintonia com o parecer ministerial superior. 

 

RELATÓRIO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA: 

 

Tratam os presentes autos sobre a apelação criminal interposta pelo réu ANTONIO DE DEUS ALVES FERREIRA, contra a sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação Penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ.

Referida SENTENÇA, o juízo a quo julgou procedente a denúncia, para CONDENAR o réu a uma pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses de RECLUSÃO, em regime inicial SEMIABERTO, além da pena de multa no valor de 30 (trinta) dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em razão da prática do delito de FURTO QUALIFICADO (art. 155, §4º, I e II, do Código Penal).

Inconformado com a sentença, o réu ANTONIO DE DEUS ALVES FERREIRA interpôs recurso de apelação, aduzindo, em suas razões recursais, em suma: a) requer a NULIDADE da sentença, ante a ausência de fundamentação idônea para o agravamento da pena base; b) fixação da pena-base no mínimo legal; c) exoneração da pena de multa.

O Parquet estadual apresentou contrarrazões ao recurso de apelação interposto pelo réu, alegando, em síntese: a) que não que se falar em nulidade da sentença; b) que há nos autos circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal; c) impossibilidade da exclusão da pena de multa.

O Parquet superior apresentou parecer, pelo CONHECIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ANTONIO DE DEUS ALVES FERREIRA, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, sendo, contudo, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO tão somente para: a) considerar favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixando a pena-base em seu mínimo legal; b) alterar o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o regime aberto, mantendo-se a r. sentença em todo os seus demais termos.

É, o sucinto relatório. 

VOTO

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica). Portanto, devem ser conhecidos os recursos interpostos.

 

DA PRELIMINAR de nulidade dA SENTENÇA

 

A defesa sustenta, inicialmente, nulidade da sentença por encontra-se totalmente carente de fundamentação adequada e idônea. 

 

Para se decretar nulidades, pelo princípio do pas de nullité sans grief exige-se, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal) quanto à de nulidade relativa pois “não se declara nulidade por mera presunção”.

 

Esse princípio, corolário da natureza instrumental do processo, exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal, o que não ficou demonstrado pelo apelante.

 

Portanto, não há que se falar em qualquer espécie de nulidade.

 

DO MÉRITO

 

DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE

 

Sustenta o recorrente a fixação da pena-base do delito de FURTO QUALIFICADO (art. 155, §4º, I e II, do Código Penal) em seu mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Consoante à sentença proferida, o recorrente, devidamente qualificado nos autos, teria cometido o ilícito tipificado no artigo 155, § 4º, I e II do CP.

A sentença assim se justifica quanto ao agravamento da pena base:

“O réu tinha plenas condições de saber da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigível o agir de modo diverso. A falta de certidão de condenação anterior com trânsito em julgado impede que haja antecedentes criminais a ser valorados para majorar a pena.

Não há maiores dados para a completa análise de sua personalidade, entretanto, sua conduta social não o favorece. Com efeito, durante a investigação policial e a instrução criminal, colheram-se informações de ser o acusado voltado a práticas delitivas, não comprovando exercer trabalho regular, apesar de suas alegações em sentido contrário.

Observe-se que consta nos autos certidão de vários outros processos criminais a que o acusado responde (fls. 48/49), sendo pessoa conhecida no meio policial como habituado à prática de crimes contra o patrimônio, especialmente mediante arrombamento de imóveis para subtração de bens. Note-se, ainda, que consultado a relação de feitos que constam na supracitada certidão no sistema Themis Web, observa-se que o acusado já fora condenado por crimes de furto qualificado em 19 de dezembro de 2019 (autos: 0000637-50.2014.8.18.0044), em 29 de setembro de 2015 (autos: 0000638-35.2014.8.18.0044) e em 01 de outubro de 2020 (autos: 0000095-22.2020.8.18.0044), havendo ainda outros processos criminais tramitando em seu desfavor nesta unidade judiciária.

Os motivos do crime são reprováveis, ligados à busca do lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio.

As consequências do crime não foram mais graves em razão de o bem ter sido recuperado.

As circunstâncias do crime não são agravadoras da situação do réu, não se desconsiderando a audácia e determinação firme para a prática do crime, tendo em vista que, além de escalar o muro, quebrou a cerca elétrica da casa da vítima e a arrombou a porta da casa.

De outra parte, não se pode atribuir ao comportamento da vítima contribuição para o delito”.

 

             A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

 

            Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

 

            Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

 

            Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

O recorrente foi condenado à pena de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias -multa.

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o magistrado a quo, fixou a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão,  elevando a reprimenda acima do mínimo legal, com fundamento em 04 (quatro) circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, conduta social e motivo do crime). 

A Defesa aduz que na fixação da pena não deveriam ter sido consideradas as supramencionadas circunstâncias.

 

                        Analiso, então, cada uma dessas circunstâncias que se remanesceram desfavoráveis ao recorrente.

                        A Culpabilidade

                        Para tanto, o Juiz sentenciante assim consignou:

 

Culpabilidade:

“O réu tinha plenas condições de saber da ilicitude de sua conduta, sendo-lhe exigível o agir de modo diverso” 

 

            O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

            Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

 

            A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

 

            Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

            Nesse tocante, não basta o juízo afirmar que a conduta do réu é “grave”, e, por isso, “merece uma maior reprovação social”. É necessário evidenciar concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

 

No caso em tela, o autor do fato agiu com culpabilidade normal à espécie, posto que agiu com dolo que não ultrapassou os limites da norma penal.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou incorretamente esta circunstância judicial desfavorável.

DA CONDUTA SOCIAL

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“sua conduta social não o favorece. Com efeito, durante a investigação policial e a instrução criminal, colheram-se informações de ser o acusado voltado a práticas delitivas, não comprovando exercer trabalho regular, apesar de suas alegações em sentido contrário”. 

 

            É pacífica a jurisprudência da Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processo penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base."

 

            Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, não é possível considerar a condenação transitada em julgado, correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente. Entrementes, plenamente viável que a condenação por fato anterior à infração penal em processo de dosimetria, mas com trânsito em julgado superveniente a ela, seja utilizada como circunstância judicial negativa.

            A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada.

 

            Desse modo, na decisão ora proferida, incorreta está a valoração negativa desta circunstância judicial. O que, portanto, deve-se alterar a pena-base.

MOTIVO DO CRIME

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis: 

             Os motivos do crime são reprováveis, ligados à busca do lucro fácil em detrimento do patrimônio alheio.

O juízo sentenciante afastou-se do seu costumeiro acerto ao elevar a pena-base ao argumento de que “o motivo do crime foi o lucro fácil”. Acontece que a E. Corte de Uniformização tem reiteradamente decidido que o desejo de “lucro fácil” é inerente ao tipo penal de delitos contra o patrimônio, não podendo ser levado em conta, portanto, para o aumento da reprimenda.(HC 67.631/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2009, DJe 01/02/2010). 

A propósito, veja-se os seguintes precedentes: 

(...) 

MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS QUE INTEGRAM O TIPO PENAL VIOLADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CONCRETO QUE AUTORIZE O AUMENTO DA REPRIMENDA. COAÇÃO ILEGAL PRESENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 

1. Não é dado ao juiz sentenciante se utilizar de elementares do tipo para considerar desfavorável ao paciente os motivos do crime, consistentes na busca ao lucro fácil. 

(...) 

3. Agravo parcialmente provido a fim de redimensionar a reprimenda para 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão. (AgRg no HC 306.460/MA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015) – grifei. 

 

"HABEAS CORPUS ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. VALORAÇAO NEGATIVA DOS MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇAO DO LUCRO FÁCIL. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO TIPO PENAL. COMPENSAÇAO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA CONFISSAO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇAO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇAO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPAS DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. 

1. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do patamar mínimo e o estabelecimento de regime prisional mais gravoso.

2. A obtenção de lucro fácil é motivação inerente ao tipo penal imputado ao paciente, configurando constrangimento ilegal a exasperação da reprimenda.

3. omissis.

4. omissis.

5. Ordem parcialmente concedida para, afastando a circunstância judicial indevidamente valorada como desfavorável e compensando a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, reduzir a pena recaída sobre o paciente, de 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 60 (sessenta) dias-multa para 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 18 (dezoito) dias-multa, mantido o regime prisional fechado para o início da expiação. " (STJ, HC 129.257/DF, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 09/03/2011; sem grifos no original.)

Do mesmo modo, verifica-se que os motivos do crime foram considerados desfavoráveis, pelo sentenciante, com base em motivação inidônea. Isto porque não constitui fundamento válido o aumento da pena-base quando se considera como motivos do delito o “lucro fácil”, pois este é circunstância inerente ao delito de roubo, não se prestando, portanto, como bem destacou a defesa, para justificar o aumento da pena-base. 

Sendo assim, há que se ponderar que a circunstância do “motivo do crime” não poderia ter sido valorada negativamente ao Apelante. 

 Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável. 

Por essas razões, e tendo como base o fundamento do juízo a quo, que se utilizou como parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável (03), fazendo-o incidir sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário do crime de furto qualificado (4 anos), chega-se ao acréscimo de 02 (dois) anos de reclusão, como haverá o decotamento de todas as circunstâncias judiciais, torno a pena base de 02 (dois) anos de reclusão.

Em relação à 2ª FASE: ausentes as circunstâncias ATENUANTES E AGRAVANTES, mantenho a pena aplicada.

Na 3ª FASE: ausentes as CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA, torno a pena de 02 (dois) anos de reclusão em pena definitiva.

Por consequência, deve-se proceder a alteração do regime inicial de cumprimento da pena do regime fechado para o aberto, haja vista que lhe foi imposta pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos, bem como não é reincidente e possui todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal favoráveis.

No tocante a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é cabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por preencher os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal. Desta forma, fixo em 02 (duas) restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana, a serem especificados pelo juízo da execução penal.

Por fim, sobre o afastamento da pena de multa, o pleito, não merece prosperar, pois, tratando-se de pena, de caráter cogente, não incide nenhuma circunstância que possa excluí-la, ficando a cobrança a cargo do juiz da execução.

De igual forma, impende consignar que a lei não traz qualquer restrição a imposição da pena pecuniária, nem mesmo em relação àqueles considerados juridicamente pobres.

A postulação jurídica apresentada, portanto, atenta contra o princípio da estrita legalidade penal, por inexistir dispositivo legal a lhe dar amparo.

 Mantenho a pena de multa, no patamar fixado pelo juízo de primeiro grau.

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ANTONIO DE DEUS ALVES FERREIRA, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, sendo, contudo, no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO tão somente para: a) considerar favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixando a pena-base em seu mínimo legal, bem como fixar a pena em 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e ao final substituí-la por 02 (duas) restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana, a serem especificados pelo juízo da execução penal, acordes em sintonia com o parecer ministerial superior.

 É como voto.