Ementa EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – VÍCIO DEMONSTRADO E SANADO – NECESSÁRIA ALTERAÇÃO DO JULGADO – EFEITO MODIFICATIVO – LEGITIMIDADE PASSIVA DEMONSTRADA – JULGAMENTO DE MÉRITO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DA AÇÃO – RECURSO PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0004909-30.2011.8.18.0000 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 07/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0004909-30.2011.8.18.0000

APELANTE: SPIC SOCIEDADE DE PROJETOS INSTALACOES E COMERCIO LTDA

Advogado(s) do reclamante: CARLOS YURY ARAUJO DE MORAIS, DANIEL MAGNO GARCIA VALE, ROBERTO RODRIGUES VALE

APELADO: COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO

Advogado(s) do reclamado: ANA ADELIA LOBAO ALENCAR SIMAO FERREIRA, LAZARO OLIVEIRA DA SILVA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

 

 

 

 

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – VÍCIO DEMONSTRADO E SANADO – NECESSÁRIA ALTERAÇÃO DO JULGADO – EFEITO MODIFICATIVO – LEGITIMIDADE PASSIVA DEMONSTRADA – JULGAMENTO DE MÉRITO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DA AÇÃO – RECURSO PROVIDO.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em votar pelo conhecimento e provimento dos embargos de declaração para reconhecer a legitimidade passiva e, assim, em novo julgamento, afastar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, e entendendo haver razão à Apelante, dar-lhe provimento, com a consequente reforma da sentença monocrática, para dar procedência à ação, anulando o “Aviso de Lançamento de Débito” no valor de R$ 205.532,59 (duzentos e cinco mil, quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e nove centavos), bem como condenar a Apelada a devolver o numerário descontado na fatura vencida e paga na data de 10.08.2006 no valor de R$ 57.594,08 (cinquenta e sete mil, quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos) mais correções monetárias, a serem contados a partir da data que eram efetivamente devidos e juros de mora a serem contados a partir do ajuizamento desta. Como consequência da sucumbência, condenar a Apelada ainda ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor atualizado do débito anulado.

RELATÓRIO

 

 

 

            Trata-se de embargos de declaração com pedido de efeito modificativo, para reformar decisão que negou provimento ao recurso de apelação manejado pela Autora, mantendo a sentença que acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.

            Alega a Embargante que o Acórdão foi corretamente fundamentado até a conclusão de que diante do recolhimento realizado pelo Apelante, a pretensão de restituição dos valores pagos indevidamente devem ser pleiteados frente ao INSS e não ao Apelado.

            Contudo a decisão fora omissa ao analisar o cotejo probatório dos autos, onde existe documentação dando conta de que os créditos foram regularmente transferidos para a Apelada (inclusive juntado aos autos pela própria).

            Aduz que na confirmação pelo INSS dessa transferência de créditos (fls. 159 e ss.) surgiu o seu direito de anulação do débito ora posto em discussão judicial, bem como de restituição dos valores já debitados em suas faturas pela Apelada.

            Segundo argumenta a apelante, de posse dos créditos, caberia sim à Apelada, e não mais à Apelante, a devolução ou compensação junto a autarquia previdenciária, administrativa ou judicialmente.

            Pugnou pelo provimento do recurso, com a supressão da contradição apontada, com a consequente modificação do julgado, para rechaçar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, uma vez que ao seu sentir, inexiste interesse do INSS na contenda.

            No Mérito, requereu seja dado provimento ao apelo, com a modificação da decisão de primeiro grau vergastada, anulando o AVL aplicado pela Apelada de R$ 205.532,59 (duzentos e cinco mil, quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e nove centavos), bem como condenar a Apelada a devolver o numerário descontado na fatura vencida e paga na data de 10.08.2006 no valor de R$ 57.594,08 (cinquenta e sete mil, quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos) valor este a ser corrigido monetariamente e acrescido dos juros legais.

            Devidamente cientificada do recurso impetrado pela Apelante, a Apelada deixou transcorrer in albis o prazo sem manifestação (fls. 771 do ID 4878385).

            É o relatório.

            Passo ao voto.

 

 

            Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso, voto pelo seu conhecimento.

            Entendo assistir razão a Embargante/Apelante.

            Em minha decisão, entendi que, tendo o recorrido atuado como substituto tributário, a retenção por ele realizada posteriormente, diante da sua não realização inicial, foi devida, e que diante do recolhimento realizado pelo apelante, a pretensão de restituição dos valores pagos indevidamente devem ser pleiteados frente ao INSS e não ao apelado.

            Ocorre que a tese de mérito da Embargante, a fim de justificar a demanda de cobrança, é justamente que ela realizou os devidos recolhimentos e, posteriormente, a Embargada também reteve quantia referente a essas contribuições, em nítido caso de bis in idem!

            Ademais, o próprio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de conflito de competência suscitado nestes autos, asseverou a legitimidade exclusiva da Embargada para figurar no polo passivo da ação de cobrança.

            Destacou o Ministro Francisco Falcão, Relator do conflito de competência negativa, que “na realidade emerge da controvérsia o fato de que a relação de direito material posta em juízo com a propositura da ação ordinária de cobrança é exclusivamente a que se estabeleceu entre o particular e a sociedade de economia mista, não havendo interesse na lide do Instituto Nacional do Seguro Social –INSS...”.

            É de se destacar que a própria Embargada, nas contrarrazões ao recurso de apelação interposto pela Embargante, resume sua defesa à questão acima já definida pela Instância Superior.

            Afirma a Embargada:

“Desta forma, caso tenha havido recolhimento a maior do tributo, como pretende fazer crer a Apelante, a repetição do indébito ou, ainda, a eventual compensação de créditos tributários, conforme faculta o art. 200, §2º da IN/INSS nº100/2003, deve ser feita pelo INSS”.

            Insiste, portanto, na reiteração de tese já repelida em grau superior, e que, se mantido o acolhimento por este Tribunal, resultará, em última instância, por desrespeitar a coisa julgada formada no Conflito de Competência Negativo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, quase que conferindo efeitos rescisórios ao acórdão embargado.

            Nítido, portanto, que a legitimidade do INSS e da Embargada é questão já decidida por instância superior, que inclusive integra estes autos, de modo que o acórdão que julgou a Apelação está em flagrante contradição com o determinado pelo Superior Tribunal de Justiça.

            Assim, dou provimento aos embargos para sanar a contradição da decisão, reconhecendo-se a legitimidade da Embargada, passando a julgar doravante o mérito da questão.

            Tratando os autos de questão eminentemente de direito, com a dispensa de novas provas pelas partes, deve ser aplicada à espécie a Teoria da Causa Madura, consagrada nos termos do art. 1.013, §3º, I, do CPC, que determina que se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando reformar sentença fundada no art. 485 do mesmo CPC, prestigiando-se, assim, os princípios da celeridade, da economia processual e da efetividade do processo.

            A questão de mérito trata da ilegalidade das retenções de valores promovidas pela Embargada a título de responsabilidade solidária pelas contribuições previdenciárias inerentes ao serviço prestado pela Embargante.

            Ocorre que, conforme já exaustivamente narrado e provado nos autos, os valores retidos pela Embargada se referem às contribuições previdenciárias já recolhidas pela Embargante ao INSS. Assim, a retenção realizada é indevida, vez que impõe um duplo ônus à empresa recorrente.

            Defende-se a Embargada com a alegação de que a retenção decorreu de determinação do INSS, o que não é causa suficiente para elidir sua responsabilidade pelo ato ilícito praticado. Isso porque ao ser intimada pela autarquia previdenciária para comprovar o regular recolhimento das contribuições, bastaria à Embargada requisitar à Embargante tais provas.

            No entanto, o fez sem o mínimo de conhecimento acerca da regularidade de tal procedimento, sem qualquer tipo de aviso prévio à Embargante, a qual, caso tivesse sido avisada, haveria informado o recolhimento e evitado a retenção indevida e errônea por parte da Embargada.

            Colho da prova constante dos autos às fls. 276, trazida ao bojo processual pela própria Embargada em sua contestação, que o procedimento de cessão de ditos créditos encontra-se concluído e arquivado, ao descrever que:

“Verificamos junto ao INSS a procedência da operação efetuada acima e obtemos informações de que o comprovante de transição para a CHESF do valor recolhido ao INSS em favor da SPIC é valido”.

            Nota-se, portanto, que não há qualquer amparo legal para conduta praticada pela Embargada, razão pela qual seu ato reveste-se de ilicitude e, por isso, deve ser reparado civilmente, nos termos dos artigos 186 e 187 do Código Civil.

            Solução outra que não a anulação do débito e consequente restituição dos valores indevidamente retidos resultaria no enriquecimento sem causa da Embargada, o que é absolutamente vedado pelo sistema jurídico pátrio. Isso porque a Embargada manterá a posse dos valores retidos e os incorporará ao seu patrimônio. Não haverá repasse da verba à autarquia previdenciária, já que as contribuições foram regularmente recolhidas e vertidas pela Embargante.

            Em casos análogos, o Judiciário tem se posicionado de maneira contunde contra a conduta praticada pela Embargada, impondo a obrigação de restituição das quantias subtraídas a título de recolhimento de contribuições previdenciárias. Vejamos:

LICITAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – EXECUÇÃO PARCIAL DE OBRA POSTERIORMENTE SUSPENSA – "Administrativo e processual civil. Licitação. Contrato administrativo. Execução parcial de obra posteriormente suspensa. Dever de indenizar. Ausência de requisitos que afastem a indenização. Vedação ao enriquecimento ilícito. Lei nº 8.666/1993, art. 59, parágrafo único. Sentença mantida. 1. Afastada a preliminar de não conhecimento do recurso por deficiência na fundamentação, uma vez que a apelante apresentou, a contento, os motivos de fato e de direito para a pretendida reforma da sentença. 2. Tendo a empresa apelada executado parcialmente a obra objeto do contrato posteriormente suspensa, deve ser indenizada do valor correspondente sob pena de se permitir o enriquecimento indevido da Administração. Inteligência do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Precedentes. 3. Não comprovada má-fé por parte da contratada, tampouco que tenha concorrido com a nulidade da contratação. 4. Em hipótese assemelhada, o Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu que ‘a nulidade do contrato administrativo, quando sequer se pôs em questão a boa-fé do particular, pode até autorizar a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, mas não permite deixar a descoberto o adimplente quanto às despesas realizadas, com o cancelamento da nota de empenho’ (STJ, REsp 1366694/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 11.04.2013, DJe 17.04.2013). 5. Licitação anulada pela Administração em decorrência de vícios perpetrados pela Procuradoria Geral do Trabalho e apontados pelo Tribunal de Contas da União - TCU desde a elaboração do edital que, por óbvio, não podem ser imputados à apelada de modo a afastar seu direito à indenização pelo serviço executado e pela manutenção do canteiro de obras. 6. Correta a sentença ao prestigiar o laudo pericial, determinando o ressarcimento do valor das obras executadas pela apelada e do montante por ela gasto com a manutenção do canteiro de obras no período de junho de 2007 a maio de 2010 e ainda tornando insubsistente a inscrição da autora no Cadin. 7. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento." (TRF 1ª R. – Ap-RN 0038020-94.2011.4.01.3400 – Rel. Juiz Roberto Carlos de Oliveira – J. 03.04.2019)

REEXAME NECESSÁRIO/ APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO PELO MUNICÍPIO/ RESSARCIMENTO DE PREJUIZOS COMPROVADAMENTE SOFRIDOS PELO CONTRATADO (ADIANTAMENTO DO VALOR) – OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ENTE PÚBLICO/ SENTENÇA CONFIRMADA NO DUPLO GRAU – O artigo 79, § 2º da Lei 8.666/93 determina que na hipótese de rescisão de contrato administrativo por interesse público, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido. Na hipótese dos autos, houve adiantamento de vultosa quantia por parte do contratado no momento de assinatura da avença, tendo sido estabelecida cláusula esclarecendo que o Ente Público deveria restituí-la ao Banco proporcionalmente ao tempo decorrido, na hipótese de rescisão contratual. Tendo sido o contrato rescindido pelo Município antes do prazo estabelecido se mostra legítima a pretensão inicial de ressarcimento, sob pena de enriquecimento sem causa do ente público. (TJMG – AC-RN 1.0002.13.000076-9/001 – 7ª C.Cív. – Rel. Belizário de Lacerda – DJe 23.11.2015)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 31 DA LEI 8.212/91. DESCARACTERIZAÇÃO DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. R ETENÇÃO INDEVIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.A retenção de 11% (onze por cento) dos valores das notas fiscais prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91 apenas é cabível quando se trate de contrato de cessão de mão-de-obra, isto é, de colocação de empregados d a contratada à disposição da contratante. 2. Não haverá retenção nas hipóteses em que o contrato tenha por objeto a prestação de serviços e os trabalhadores permaneçam submetidos ao poder de comando da contratada quanto ao modo de sua execução. 3. No caso, o contrato celebrado entre Autora e a SEDU/ES tem por objeto serviços técnicos especializados, cuja natureza e complexidade, a priori, não permitem que sejam realizados através da simples colocação de empregados à disposição de terceiro. Além disso, da análise de diversas cláusulas contratuais é possível constatar que a direção das atividades dos empregados remanesce a cargo da prestadora dos serviços. Dessa forma, deve ser afastada a retenção dos 11% de contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91. 4. Sentença proferida em 08.10.2012. Inversão do ônus da sucumbência. 5. Apelação a que se dá provimento. (TRF-2 - AC: 00088332720124025001 ES 0008833-27.2012.4.02.5001, Relator: MARCELLA ARAUJO DA NOVA BRANDAO, Data de Julgamento: 23/07/2019, VICE-PRESIDÊNCIA)

            Assim tenho por irregular o fato de ter havido duplo recolhimento, motivo pelo qual a Embargante, que detinha a obrigação tributária encontra-se em vias de sofrer injusta invasão patrimonial, em vista dos descontos indevidos relacionados às aludidas contribuições. Isso porque o erro da Embargada ao recolher contribuição que não lhe competia, não pode sobremaneira refletir na Embargante, restando clara a obrigação desta de ser ressarcida.

            Em face do exposto, voto pelo conhecimento e provimento dos embargos de declaração para reconhecer a legitimidade passiva e, assim, em novo julgamento, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, e entendendo haver razão à Apelante, dou-lhe provimento, com a consequente reforma da sentença monocrática, para dar procedência à ação, anulando o “Aviso de Lançamento de Débito” no valor de R$ 205.532,59 (duzentos e cinco mil, quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e nove centavos), bem como condenar a Apelada a devolver o numerário descontado na fatura vencida e paga na data de 10.08.2006 no valor de R$ 57.594,08 (cinquenta e sete mil, quinhentos e noventa e quatro reais e oito centavos) mais correções monetárias, a serem contados a partir da data que eram efetivamente devidos e juros de mora a serem contados a partir do ajuizamento desta. Como consequência da sucumbência, condeno a Apelada ainda ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor atualizado do débito anulado.

            Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho - Relator, Des. José James Gomes Pereira e Des. Manoel de Sousa Dourado.

            Impedido(s): Não houve.

             Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

 

            O referido é verdade; dou fé SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 08 a 15 de outubro de 2021.

 

Desembargador José James Gomes Pereira

Relator Designado

 

Teresina, 06/02/2022