APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANOS MATERIAIS COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. INOBSERVÂNCIA AO ART. 595 DO CC. NULIDADE DA AVENÇA CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE TED. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Apesar de que a circunstância de ser a pessoa analfabeta, não lhe retirar a capacidade para os atos negociais, vem se consolidando o entendimento na doutrina e jurisprudência de que a pessoa não alfabetizada pode firmar negócio jurídico por instrumento particular, sem a necessidade de procuração pública, nos termos do art. 595 do Código Civil, que exige a presença de assinatura a rogo e de duas testemunhas no contrato firmado. 3. Configurada está a conduta ilícita praticada pelo banco apelante, responsável pelo desconto indevido no benefício previdenciário do apelado, com base num contrato de empréstimo evidentemente nulo. 4. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 5. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 6. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 7. Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) mostra-se ideal, eis que atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante. 8. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801150-28.2018.8.18.0049 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 26/05/2022 )

0801150-28.2018.8.18.0049 – Apelação Cível

Origem: Elesbão Veloso / Vara Única

Apelante: RAIMUNDA PEREIRA DO NASCIMENTO

Advogados: Ana Pierina Cunha Sousa (OAB/PI nº 15.343) e outros

Apelado: BANCO PAN S/A

Advogado: Carlos Eduardo Cavalcante Ramos (OAB/PE nº 1.676)

Relator: Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANOS MATERIAIS COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA. INOBSERVÂNCIA AO ART. 595 DO CC. NULIDADE DA AVENÇA CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE TED. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Apesar de que a circunstância de ser a pessoa analfabeta, não lhe retirar a capacidade para os atos negociais, vem se consolidando o entendimento na doutrina e jurisprudência de que a pessoa não alfabetizada pode firmar negócio jurídico por instrumento particular, sem a necessidade de procuração pública, nos termos do art. 595 do Código Civil, que exige a presença de assinatura a rogo e de duas testemunhas no contrato firmado. 3. Configurada está a conduta ilícita praticada pelo banco apelante, responsável pelo desconto indevido no benefício previdenciário do apelado, com base num contrato de empréstimo evidentemente nulo. 4. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 5. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 6. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 7. Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) mostra-se ideal, eis que atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante. 8. Recurso conhecido e provido.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de recurso de apelação interposto por Raimunda Pereira do Nascimento, contra sentença prolatada nos autos da Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais, ajuizada em face do BANCO PAN S/A, ora apelado.

 Na sentença recorrida, o d. Juiz a quo, julgou improcedentes os pedidos da inicial referentes ao Contrato nº 317930065-6 – atento ao que prescreve o art. 5º, inc. X, da CF, arts. 166 e 944, do CC e o disposto no art. 487, I, do CPC/15, extinguindo o processo com resolução de mérito.

 Irresignada, a parte autora interpôs Apelação Cível, alegando em suma que embora a requerida tenha apresentado o instrumento de contratação, o mesmo não segue as formalidades do art. 595 do Código Civil, posto que ausente a assinatura da subscrição a rogo, não conseguindo assim, desincumbir-se do ônus de provas a realização do contrato.

 Aduz ainda que não foi acostado comprovante válido de transferência de valores (TED ou DOC), posto que o documento acostado com o fim de provar a transferência da suposta quantia emprestada é carente de autenticidade.

 Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença do juízo a quo, acolhendo o pedido inicial da parte Autora recorrente.

 Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões pugnando em suma pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

 Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, estes foram devolvidos sem parecer de mérito, devido à ausência de interesse público.

 É o relatório.

 

 

 

 

VOTO DO RELATOR

 

Recurso conhecido, visto que preenchidos os pressupostos legais atinentes à espécie.

 Cinge-se a controvérsia acerca da pretensão de nulidade do suposto contrato de empréstimo consignado firmado entre as partes.

 Insta salutar, ademais, que o caso em voga deve ser apreciado sob a égide do Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei nº 8.078/90, logo é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor.

 Nesse sentido, é o entendimento atual, tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca da aplicação do CDC às operações bancárias, o que inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a redação:

 

Súmula 297 – STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Consoante relatado, a Apelante alega em suma que embora a requerida tenha apresentado o instrumento de contratação, o mesmo não segue as formalidades do art. 595 do Código Civil, posto que ausente a assinatura à rogo, não conseguindo assim, desincumbir-se do ônus de provas a realização do contrato.

 Pois bem, no que tange o analfabetismo da consumidora apelante, vale pontuar que apesar do analfabetismo não constituir, por si só, causa de invalidade do negócio jurídico, não afasto o entendimento de que o analfabeto merece uma maior proteção, de modo a permitir que o contratante conheça de forma clara as implicações da negociação, haja vista sua condição de maior vulnerabilidade em detrimento dos demais consumidores.

 Posto isso, sabe-se que é bastante abrangente o entendimento em vários Tribunais Pátrios de que o negócio jurídico celebrado com pessoa analfabeta só é válido mediante procuração pública. No entanto, atualmente, vem consolidando na jurisprudência e doutrina o posicionamento de que a pessoa não alfabetizada pode firmar negócio jurídico por instrumento particular, sem a necessidade de procuração pública, nos termos do art. 595 do Código Civil, que exige a presença de assinatura a rogo e de duas testemunhas no contrato firmado, verbis:

 

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Assim, o Código Civil excepciona a possibilidade da assinatura a rogo em instrumento particular e que, embora inserido na parte do que trata de contrato de prestação de serviço, a regra que permite a assinatura a rogo na avença que envolve pessoa analfabeta se aplica a todo e qualquer negócio jurídico.

 In casu, analisando o contrato de empréstimo acostado pelo Banco apelante, constata-se que de fato consta apenas a digital supostamente aposta pelo demandante com a assinatura de duas testemunhas, sem, todavia, haver a assinatura a rogo, que é exigida pelo texto legal.

 Dessa forma, forçoso concluir que houve violação aos requisitos de validade do negócio jurídico porque a forma prescrita em lei não foi devidamente obedecida, devendo, destarte, reconhecer a nulidade do negócio jurídico celebrado e, consequentemente, dos descontos efetuados.

 Outrossim, ainda que o contrato estivesse revestido das formalidades legais, não seria possível reconhecer a validade do negócio jurídico uma vez que o banco apelante não se desincumbiu de provar a transferência do pagamento do referido empréstimo, uma vez que não se verificou nenhum comprovante da transação bancária ou recibo assinado pela recorrida de que efetivamente recebeu o valor pactuado ou qualquer outro documento que demonstrasse que o valor, de fato, foi entregue à recorrente.

Observo que em sua defesa, a instituição financeira juntou apenas um “print” que demonstra a suposta liberação do crédito ao cliente, mas é entendimento consolidado por esta E. Corte de Justiça, que essas capturas de tela de computador não possuem o condão de comprovar que de fato o consumidor recebeu esse valor.

 Destarte, no caso sub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário:

Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar não decorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson. Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714).

Na hipótese dos autos, a instituição financeira de fato, não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente à autora da ação, ora apelante, configurando, portanto, a nulidade do contrato discutido nos autos. Este é entendimento sumulado neste E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, verbis:

TJPI/SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.

 Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito em dobro, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do aposentado, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e diante da inexistência da relação jurídica, que não foi efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

Portanto, deve ser devolvido em dobro à recorrente os valores descontados indevidamente, que repousem sobre o contrato declarado inexistente.

Não se discute que um desconto efetuado, sem o menor embasamento, sobre uma pensão de pequeno valor, atinja a verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família.

Em razão disso, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional do pensionista como mero aborrecimento, ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser o mesmo beneficiário de pensão de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento da pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem caso, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral.

Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo que a indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) é ideal, eis que atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante.

Em virtude das razões ora explicitadas, voto pelo conhecimento do recurso de apelação interposto, para dar-lhe total provimento, modificando a sentença nos termos expostos. Inverto os honorários sucumbenciais, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. O Ministério Público superior deixou de emitir parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique a sua intervenção.

É como voto.

DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em votar pelo conhecimento do recurso de apelação interposto, e dar-lhe total provimento, para modificar a sentença nos termos expostos. Inverter os honorários sucumbenciais, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. O Ministério Público superior deixou de emitir parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique a sua intervenção. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho - Relator, Des. José James Gomes Pereira e Des. Manoel de Sousa Dourado. Impedido(s): Não houve. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 08 a 15 de outubro de 2021.