PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E REPOUSO NOTURNO. NULIDADE. AUSÊNCIA DO PARQUET NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INVIABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO COMPATÍVEL COM FURTO QUALIFICADO. REDUÇÃO DA PENA PELA RESTITUIÇÃO DO BEM À VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, não há vício na hipótese em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer a uma das audiências e o magistrado formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, sobretudo no caso em que não há demonstração de efetivo prejuízo. 2. Deve ser decotada a análise negativa da culpabilidade quando não possuir fundamentos idôneos a amparar tal valoração, com redimensionamento do apenamento do recorrente. 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1.º do art. 155, CP, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime. 4. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, que se refere a prática do crime durante o repouso noturno, é aplicável ao furto qualificado. 5.Não incide a benesse prevista no art. 16, CP, se a reparação se der por ato de terceira pessoa. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, para mantendo a condenação, extirpar a análise negativa do vetor culpabilidade e redimensionar a pena do recorrente para 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, conforme os fundamentos expostos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755214-25.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0755214-25.2021.8.18.0000

APELANTE: ANTONIO CARLOS DO NASCIMENTO PEREIRA

 

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E REPOUSO NOTURNO. NULIDADE. AUSÊNCIA DO PARQUET NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. INVIABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO COMPATÍVEL COM FURTO QUALIFICADO. REDUÇÃO DA PENA PELA RESTITUIÇÃO DO BEM À VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, não há vício na hipótese em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer a uma das audiências e o magistrado formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, sobretudo no caso em que não há demonstração de efetivo prejuízo. 2. Deve ser decotada a análise negativa da culpabilidade quando não possuir fundamentos idôneos a amparar tal valoração, com redimensionamento do apenamento do recorrente. 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1.º do art. 155, CP, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime. 4. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, que se refere a prática do crime durante o repouso noturno, é aplicável ao furto qualificado. 5.Não incide a benesse prevista no art. 16, CP, se a reparação se der por ato de terceira pessoa. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,  pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, para mantendo a condenação, extirpar a análise negativa do vetor culpabilidade e redimensionar a pena do recorrente para 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, conforme os fundamentos expostos. 

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou Antônio Carlos do Nascimento Pereira, vulgo Dadá, e Juvenal da Conceição, vulgo Lourão, qualificados nos autos, dando-os como incursos nas sanções do art. 155, §§1.º e 4.º, IV, CP e art. 244-B, da Lei n.º 8.069/90 (ID 4200947, pág. 1/5).

Narrou a peça inaugural que em 24/06/2015, os denunciados, na companhia do menor DLD, aproveitando-se de uma janela lateral que se encontrava apenas encostada, adentraram na residência de Maria da Conceição Costa, localizada na Rua Teodoro Sousa 532, no município de Porto/PI, e de lá subtraíram, dentre outros bens, dinheiro, um notebook marca Acer, duas caixas de som pequenas, dois pen drives, dois colares de ouro com pingentes, uma pulseira de outro, cinco vidros de perfume, tecido, um par de chuteiras, uma bolsa de viagem, refrigerantes e alimentos.

Mencionou que, a participação do menor que acompanhava os denunciados se deu de forma efetiva, que contribuiu na retirada dos objetos e, ainda, vigiou o local acerca do aparecimento de qualquer pessoa, cujos bens foram partilhados entre os denunciados e o menor.

Acrescentou que a polícia civil foi comunicada do fato, que identificou a autoria do delito.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença  (ID 4200947, pág. 151/153) que julgou procedente, em parte,  a denúncia para condenar Antônio Carlos do Nascimento Pereira nas sanções do art. 155, §1.º e §4.º, IV, CP, à pena de 4 anos de reclusão e 10 dias-multa em regime aberto., substituindo a pena corporal por duas restritivas de direito consistentes na limitação do fim de semana e prestação de serviços à comunidade.

Antônio Caros do Nascimento Pereira recorreu (ID 4200949, pág. 8/16) nulidade da audiência de instrução criminal. Violação da estrutura acusatória do processo penal; exclusão da análise negativa da circunstância judicial da culpabilidade (invasão de domicilio), exclusão da causa de aumento de pena do repouso noturno; a incompatibilidade da causa de aumento do repouso noturno com furto qualificado; e redução da pena pela restituição da coisa (art. 16, CP);

 Contrarrazões (ID 4200949, pág. 18/27), acolhimento da preliminar de anulação da sentença e intimação do parquet para apresentar memoriais finais. Alternativamente, requereu o improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 4437864, pág. 1/10), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso tão somente para decotar da dosimetria da pena a análise negativa da culpabilidade, mantendo-se os demais termos da sentença.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 4938701/5046840).

Encaminharam-se os autos à revisão para os fins previstos no art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Antônio Caros do Nascimento Pereira alegou nulidade da audiência de instrução e julgamento por violação ao princípio acusatório, sem a observância do disposto no art. 212, CPP, requerendo fossem declarados nulos todos autos posteriores à audiência de instrução e julgamento (art. 564, III, d, CPP). Pediu ainda, a exclusão da análise negativa da culpabilidade; afastamento da causa de aumento prevista no art. 155, §1.º, CP, a incompatibilidade da causa de aumento do repouso noturno com furto qualificado, e aplicação da causa de diminuição de pena em razão do art. 16, CP, em razão da restituição da coisa antes do recebimento da denúncia.

Da nulidade da audiência de instrução e julgamento

A defesa sustenta que deve ser declarada a nulidade da audiência de instrução e julgamento por violação ao princípio acusatório, tendo em vista a ausência do parquet a citada audiência, tendo o magistrado formulado perguntas diretamente à vítima e inquirido testemunhas e interrogado o réu.

De início, menciono que o magistrado consigna no termo de audiência (ID 4200947, pág. 139/156), que o parquet foi devidamente intimado, mas não compareceu à audiência de instrução e julgamento, e embora tenha protocolado administrativamente no gabinete do juízo, ofício encaminhando atestado médico, não colacionou aos autos qualquer informação nesse sentido, tampouco opôs justificativa para sua ausência, o que, em nome da paridade das armas, princípio da igualdade e do processo acusatório deveria ocorreu, por meio de protocolo judicial eletronicamente. Também consignou que a Promotora de Justiça autuante na unidade jurisdicional conta com substituta legal, por força da agregação da comarca de N. Sra. dos Remédios à de Porto, a qual também não compareceu à referida audiência.

Registro ainda, que a audiência já havia sido adiada anteriormente, atendendo requerimento formulado pela Defensoria Pública (ID 4200949, pág.1/2), e ainda em razão das férias do magistrado.

Pois bem, conforme preceitua o art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a defesa ou para a acusação. Não basta a simples arguição de prejuízo. Indispensável sua efetiva comprovação, ao que não se procedeu.

Admitindo-se que o representante do Ministério Público não tenha participado da audiência de instrução, o magistrado a quo  facultou à defesa  formular perguntas à vítima, às testemunhas e ainda ao recorrente, a qual afirmou que não tinha perguntas a fazer à vítima e às testemunhas inquiridas por se tratarem de pessoas arroladas pela acusação, então o juiz de primeiro grau formulou as perguntas, consoante se observa do termo de assentada constante nos autos (ID 4200947, pág. 139/156), não havendo que se falar em usurpação da função da acusação pelo digníssimo Juiz.

Consoante se observa dos autos, não há qualquer nulidade a ser declarada na espécie, posto que o STJ já firmou a compreensão no sentido de que "a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/08, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz" (REsp n. 1.895.517-PE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 13/10/2020) grifei.

No que tange à alegada nulidade, a sentença do juiz de primeiro grau decidiu de acordo com o entendimento firmado no STJ, no sentido de que "não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia" (AgRg no AREsp 1.069.810/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 22/09/2017, grifei)."  Ainda, nesse sentido:

HABEAS CORPUS  SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. LINHA DE DEFESA ANTERIOR. DISCORDÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp 1.348.978/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/2/2016). 3. Hipótese em que a instrução processual foi encerrada sem qualquer manifestação da defesa acerca da nulidade ora arguida, que tampouco foi suscitada nas alegações finais, ou mesmo nas razões de apelação. 4. "Não há que se falar em ausência de defesa, tampouco em inexistência do instituto da preclusão, pelo simples fato de o atual patrono discordar da linha de defesa anterior, a qual apresentou, tempestivamente, as peças pertinentes, quais sejam, defesa prévia, alegações finais e razões de apelação, expondo todas as suas teses." (AgRg no HC 537.635/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2020, DJe 2/3/2020). 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 661.506/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) grifei. 

HABEAS CORPUS  SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE MINISTERIAL. ART. 212 DO CPP. NULIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. LINHA DE DEFESA ANTERIOR. DISCORDÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 2. "Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP)." (REsp 1.348.978/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/2/2016). 3. Hipótese em que a instrução processual foi encerrada sem qualquer manifestação da defesa acerca da nulidade ora arguida, que tampouco foi suscitada nas alegações finais, ou mesmo nas razões de apelação. 4. "Não há que se falar em ausência de defesa, tampouco em inexistência do instituto da preclusão, pelo simples fato de o atual patrono discordar da linha de defesa anterior, a qual apresentou, tempestivamente, as peças pertinentes, quais sejam, defesa prévia, alegações finais e razões de apelação, expondo todas as suas teses." (AgRg no HC 537.635/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/2/2020, DJe 2/3/2020). 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 661.506/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021) grifei.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIAS DE FATO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ATESTADA NOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Conforme consignado no decisum monocrático vergastado, o entendimento consolidado desta eg. Corte Superior é no sentido de que "[...] não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência [...]" (REsp n. 1.348.978/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/02/2016). Precedente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1860108/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020) grifei.

"RECURSO ESPECIAL. JÚRI. PRONÚNCIA. IUDICIUM ACCUSATIONIS. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. JUIZ QUE SUBSTITUIU O ÓRGÃO ACUSATÓRIO INQUIRIU A VÍTIMA, AS TESTEMUNHAS E INTERROGOU O RÉU. NULIDADE ABSOLUTA DAS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO CRIMINAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Não há vício na hipótese em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer a uma das audiências e o Magistrado formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, sobretudo no caso em que não há demonstração de efetivo prejuízo. 2. Recurso especial não provido" (REsp n. 1.468.714/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 13/12/2018), grifei.

Ademais, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não restou evidenciado no caso em exame.

Isso porque, analisando detidamente os autos, constato que o Ministério Público fora devidamente intimado para comparecer à audiência de instrução e julgamento, sendo tal fato, incontroverso, tanto que não recorreu da sentença e nas contrarrazões do presente recurso se manifestou pugnando ao final pelo improvimento do apelo defensivo, razão pela qual inviável o reconhecimento da nulidade do feito.

A par desse entendimento, veja-se a redação dos artigos 563, 565 e 566,  CPP, que expressamente disciplinam que:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

(...)

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Ora, a prova colhida na audiência de instrução não influenciou na verdade substancial ou na decisão da causa, haja vista que o recorrente foi acusado de haver praticado o furto qualificado pelo concurso de pessoas e durante o repouso noturno em companhia de um adolescente e de Juvenal da Conceição, tendo a genitora do recorrente entregue na delegacia de Porto, parte dos bens subtraídos pelo seu filho Antônio Carlos do Nascimento Pereira, ora recorrente, consoante se observa do auto de apresentação e apreensão acostado  (ID 4200947, pág. 13) e pelas declarações da genitora do recorrente – Sra. Maria do Carmo do Nascimento (ID 4200947, pág. 15), tendo o menor confessado a participação no citado delito (4200947, pág 29), e em juízo disse que apenas viu o recorrente e Juvenal da Conceição adentrarem na residência da vítima, assim como Juvenal da Conceição (ID 4200947, pág. 23/25).

Na fase policial, o recorrente (ID 4200947, pág. 31/33) confessou a prática delitiva, em juízo (ID 4215748), optou por ficar em silencio.

Nesse raciocínio, a audiência em referência não influiu na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo suportado pela defesa. Logo, não há se falar em nulidade da audiência. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENOR. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DO FEITO. NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. OITIVA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. NULIDADE ABSOLUTA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Já encerrada a instrução probatória e prolatada a sentença, está evidenciada a prejudicialidade da tese de excesso de prazo para o encerramento da instrução. 2. Não há vício na hipótese em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer a uma das audiências e o Magistrado formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia, sobretudo no caso em que não há demonstração de efetivo prejuízo. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no RHC 69.711/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018) grifei.

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU PARA NOMEAR NOVO DEFENSOR. REVELIA DECRETADA EM MOMENTO ANTERIOR. INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. ART. 367 DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CRIME CONTINUADO. EXAME DOS REQUISITOS DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.(...) 4. A jurisprudência desta Corte Superior de firmou no sentido de que reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. Prejuízo não demonstrado. (...) 8. Writ não conhecido. (HC 375.563/SC, relator Min. Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017) grifei.

Além do mais, caberia ao Ministério Público arguir tal nulidade e não o fez. A defesa, por sua vez, não demonstrou nenhum prejuízo para o acusado pelo fato do Ministério Público não ter comparecido à audiência de instrução e julgamento, o que também afasta a possibilidade de nulidade do processo.

 Assim, inviável o acolhimento do pleito vindicado. Nesse sentido:

 "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMAS. RENÚNCIA DO PROCURADOR CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA INDICAÇÃO DE NOVO CAUSÍDICO. NÃO OCORRÊNCIA. TENTATIVA DE INTIMAÇÃO. RECORRENTE NÃO ENCONTRADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA DOTADA DE FÉ PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RECORRENTE E DO DEFENSOR DATIVO ACERCA DA SENTENÇA. RECORRENTE NOVAMENTE NÃO ENCONTRADO. INTIMAÇÃO VIA EDITAL. OPÇÃO DO DEFENSOR DATIVO DE INTIMAÇÃO VIA IMPRENSA OFICIAL. RECURSO IMPROVIDO. (...) 5. Segundo o art. 565 do CPP, nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. 6. Embora a lei e a jurisprudência determinem que a forma correta de intimação do advogado dativo é a pessoal, o próprio defensor dativo preferiu ser intimado por imprensa oficial, sendo até uma contradição ele invocar tal nulidade. 7. Recurso ordinário em habeas corpus improvido." (RHC 104.590/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019) grifei.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PREFEITO MUNICIPAL. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO QUE ANALISOU A DEFESA PRELIMINAR. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. SITUAÇÃO A QUE O PRÓPRIO RÉU DEU CAUSA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 563 E 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (...) 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior é uníssona no sentido de que, tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado, o que não ocorreu na espécie. Precedentes. 4. Sobre o tema de nulidades, o art. 565 do Código de Processo Penal dispõe que nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido. Assim, caso houvesse prejuízo na manutenção dos atos praticados por Juiz incompetente, o fato, advindo de conduta do Réu, não poderia beneficiá-lo. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 490.478/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 10/04/2019) grifei.

Em verdade, nulo é o processo quando o Ministério Público não é intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Em outras palavras, o que enseja a nulidade é a falta de intimação do órgão ministerial, não a sua ausência ao ato. Assim, se devidamente intimado, a sua falta ou deficiência na intervenção não lhe enseja arguir a nulidade.

Dessa forma, não havendo comprovação de prejuízo ao recorrente, rejeito a preliminar.

Da exclusão da análise negativa da culpabilidade

Pede o recorrente a exclusão da análise negativa da culpabilidade sob o argumento de que tal valoração não possui fundamentação idônea.

O magistrado de primeiro grau valorou negativamente a culpabilidade consignando que “ perpetrou a sua conduta em violação de domicílio, que, a despeito de ser absorvido pelo tipo de furto, não deixa de tornar a conduta mais reprovável”.

Com efeito, no tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Na hipótese dos autos, não foi declinado pelo magistrado nenhum elemento concreto que pudesse ensejar a valoração negativa de tal vetorial.

Por isso, afasto a valoração negativa relativa à culpabilidade do recorrente, por entender inidônea a fundamentação utilizada pelo Juízo sentenciante, porquanto de acordo  com o entendimento do STJ, "para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito" (HC 556.481/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 12/02/2020). No caso em comento, percebo que o édito condenatório se  limitou a descrever o modus operandi do recorrente e de seus comparsas que, adentraram na residência, na empreitada criminosa, sem valorar qualquer motivação concreta que extrapolasse a elementar do tipo penal em estudo.

Por isso, entendo que a fundamentação utilizada pelo magistrado a quo não se mostra idônea, razão pela qual deve ser excluída da dosimetria da pena. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E CORRUPÇÃO DE MENORES. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ART. 580 DO CPP. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO AOS CORRÉUS.  (...) 4. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para que a pena seja reduzida na primeira fase da dosimetria, diante da ausência de fundamentação idônea para a consideração desfavorável da circunstância judicial relativa à culpabilidade, com extensão do julgado aos corréus, a fim de conferir tratamento igualitário àqueles que estão na mesma situação fático-processual (art. 580 do CPP). 5. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para afastar, na primeira fase da dosimetria da pena da agravante, a circunstância judicial da culpabilidade, por ausência de fundamentação, reduzindo a reprimenda final para o patamar de 14 (quatorze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 47 (quarenta e sete) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Decisão estendida aos corréus, nos termos do art. 580 do CPP. (AgRg no AREsp 1594096/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020) grifei.

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. (...)  3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para que a pena seja reduzida na primeira fase da dosimetria, diante da ausência de fundamentação idônea para a consideração desfavorável das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, personalidade do agente e comportamento da vítima. 4. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para afastar, na primeira fase da dosimetria da pena do agravante, as circunstâncias judiciais que lhe foram desfavoráveis, por ausência de fundamentação, reduzindo a reprimenda final para o patamar de 12 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no AREsp 1544789/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019) grifei. 

Dessa forma, acolho a pretensão defensiva para excluir a análise negativa da culpabilidade, devendo ser refeito o apenamento do recorrente.

Do afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1.º, CP

Pede o recorrente o afastamento da causa de aumento de pena previsto no art. 155, §1.º, CP, por entender que não restou comprovada a causa de aumento do repouso noturno, porquanto a vítima não se encontrava em casa e somente quando retornou constatou que a casa havia sido furtada.

Sem razão o recorrente, isso porque a denúncia já menciona ter sido o delito praticado na noite de 24/06/2016 (ID 4200946, pág. 1/5), a vítima desde a fase policial até a judicial relata haver chegado por volta da 00:30min de 25/06/2015, e percebeu que a casa havia sido furtada.

O recorrente também relata que foi convidado pelo menor juntamente com Juvenal da Conceição por volta das 21:00 horas para praticarem o delito, assim, não há que se falar em exclusão da referida causa de aumento de pena.

Segundo o STJ, para efeitos de configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1.º, CP, basta que o crime seja praticado durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA, AINDA QUE SE TRATE DE RESIDÊNCIA DESABITADA OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRECEDENTES. MÚLTIPLA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando (HC n 191.300/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe 26/6/2012), devendo ser mantida, portanto, no caso. II - Acerca da fração de exasperação da pena na segunda fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a múltipla reincidência do paciente justifica a não compensação integral entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea. In casu, o Tribunal a quo  manteve a exasperação operada pelo juízo singular, tendo em vista a existência de seis processos anteriores, os quais geraram a múltipla reincidência, de forma que a elevação da pena, na fração de 1/2, a despeito da incidência da atenuante de confissão, se apresenta legítima e não configura constrangimento ilegal. III - Foi fartamente evidenciado, na decisão agravada, que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido do acórdão impugnado. Tal fundamento, porém, não foi devidamente infirmado pelo agravante, o qual não apresentou jurisprudência que corroborasse as teses sustentadas no presente recurso. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 671.453/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021) grifei.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. CRIME OCORRIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL ? CP. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1851700/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020) grifei.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. SÚMULAS N. 7/STJ E 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art.155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime" (AgRg no AREsp n. 1.234.013/PR, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 3/9/2018). 2. A análise acerca da incidência da majorante do repouso noturno, na hipótese, não atrai incursão no acervo probatório dos autos, uma vez que a situação fática a ser examinada está delineada no acórdão recorrido. Do mesmo modo, não há que se falar na incidência do óbice previsto na Súmula n. 284/STF, tendo em vista que as razões do apelo nobre permitem a exata compreensão da controvérsia. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1849490/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020) grifei.

Sendo assim, considerando o escopo principal da norma e a jurisprudência dos tribunais superiores, mantenho a incidência da causa de aumento repouso noturno.

Da incompatibilidade da causa de aumento do repouso noturno com furto qualificado

Pleiteia o recorrente a exclusão da causa de aumento do repouso noturno sob o argumento de que supracitada causa de aumento é incompatível com o delito de furto qualificado.

Entretanto, a jurisprudência deste eg. Tribunal Superior é firme no sentido de que as normas que estabelecem as qualificadoras do furto e a causa de aumento do repouso noturno são harmonizáveis, haja vista que o legislador tanto nas qualificadoras objetivas (§ 4.º do art. 155 do Código Penal) como na referida causa de aumento apreciou e revalorou o desvalor da ação do agente, e não fez uma análise sob a ótica do desvalor do resultado. E, ainda, que a prática do delito durante o repouso noturno se aplica tanto ao furto na forma simples quanto na qualificada. Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO CASO DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MATÉRIA DE DIREITO.POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. 2. Agravo regimental não provido" (AgInt no REsp n. 1.776.774/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/03/2019, grifei).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO.MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.FATO INCONTROVERSO. VALORAÇÃO JURÍDICA. POSSIBILIDADE. GRAVO IMPROVIDO. 1. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, que se refere a prática do crime durante o repouso noturno, é aplicável ao furto qualificado. 2. Tratando-se de valoração jurídica de fato incontroverso, não há falar em incidência da Súmula 7/STJ, a obstar o processamento do recurso especial. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.731.115/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 24/09/2018, grifei).

Rejeito, pois, esse argumento defensivo.

Da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 16, CP

Por fim, pede a aplicação da causa de diminuição de pena em razão do art. 16, CP (arrependimento posterior) com redução de 1/3, em razão da restituição da coisa antes do recebimento da denúncia.

O art. 16, CP, assim prescreve:

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) sem grifos.

Todavia, no entendimento do STJ, “o arrependimento posterior depende de ato voluntário do acusado, não incidindo a benesse se a reparação se der por ato de terceira pessoa. 2. Desconstituir o entendimento do Tribunal de origem de que a acusada não reparou o dano voluntariamente, exige o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ." (AgRg no AREsp 868.942/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 04/04/2018, grifou-se).

Ainda nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA. NECESSIDADE EVIDENCIADA. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. MULTA. PROPORCIONALIDADE. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ATO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (...) 8. "O arrependimento posterior depende de ato voluntário do acusado, não incidindo a benesse se a reparação se der por ato de terceira pessoa. 2. Desconstituir o entendimento do Tribunal de origem de que a acusada não reparou o dano voluntariamente, exige o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ." (AgRg no AREsp 868.942/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 04/04/2018). 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1581782/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020) grifei.

Rejeito, pois, esse argumento defensivo.

Em razão do acolhimento da tese de exclusão da análise negativa da culpabilidade, refaço o apenamento do recorrente.

Na primeira fase, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, CP, fixo a pena em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, mantem-se a pena no patamar fixado à míngua de circunstância atenuante ou agravante. Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena do repouso noturno, razão pela qual elevo a pena em um terço, resultando em 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, para mantendo a condenação, extirpar a análise negativa do vetor culpabilidade e redimensionar a pena do recorrente para 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, conforme os fundamentos expostos.

É como voto.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Erivan José da Silva Lopes – Presidente, Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator e  Dr. Antônio Lopes de Oliveira (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª).  Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, de oito aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um (08 a 15/10/2021).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                        Relator