PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO OPE IUDICIS DO ÔNUS DA PROVA. DESCUMPRIMENTO. NULIDADE CONTRATUAL. DESCONTOS INDEVIDOS. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANO MORAL CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO PELO APELANTE. I – O Banco/Apelado não acostou aos autos, no momento processual oportuno (junto com a contestação), o contrato de empréstimo consignado, objeto da demanda, e mesmo instado, mais uma vez, a fazê-lo pelo Juiz de 1º grau (id. nº 3907434), deixou precluir a oportunidade de suprir a falta do aludido documento na sua defesa. II – O Apelante também não trouxe à colação o extrato da sua conta, para comprovar que não recebeu o valor creditado na sua conta, através da TED que instruiu a contestação do Apelado, conforme id. nº 3907419, pág. 2, razão pela qual a mera ausência do contrato entabulado entre as partes não é fundamento para o deferimento do seu pleito do Apelante, já que por parte dele não houve a juntada da prova nos autos de que não ocorreu o recebimento do valor entabulado entre as partes, conforme a TED anexada pelo Apelado. III – Sem a juntada do contrato por ocasião da contestação e com a perda do prazo concedido pelo Juiz de 1º grau para apresentá-lo nos autos, resta prejudicada a discussão acerca da sua nulidade, pois ante a ausência da avença, resta configurada a responsabilidade do Apelante no que tange à realização de descontos indevidos nos proventos do Apelado, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado pelo STJ na Súmula nº 497. IV - Pelas circunstâncias do caso sub examen, entendo que a reparação de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelos danos morais atende às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada, inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. IV – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802212-26.2019.8.18.0031 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 12/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0802212-26.2019.8.18.0031

APELANTE: MANOEL MESSIAS FERREIRA

Advogado(s) do reclamante: LUCIANO HENRIQUE SOARES DE OLIVEIRA AIRES, IGOR GUSTAVO VELOSO DE SOUZA

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S/A
REPRESENTANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: ENY ANGE SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAUJO

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO OPE IUDICIS DO ÔNUS DA PROVA. DESCUMPRIMENTO. NULIDADE CONTRATUAL. DESCONTOS INDEVIDOS. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANO MORAL CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO PELO APELANTE.

I –  O Banco/Apelado não acostou aos autos, no momento processual oportuno (junto com a contestação), o contrato de empréstimo consignado, objeto da demanda, e mesmo instado, mais uma vez, a fazê-lo pelo Juiz de 1º grau (id. nº 3907434), deixou precluir a oportunidade de suprir a falta do aludido documento na sua defesa.

II – O Apelante também não trouxe à colação o extrato da sua conta, para comprovar que não recebeu o valor creditado na sua conta, através da TED que instruiu a contestação do Apelado,  conforme id. nº 3907419, pág. 2, razão pela qual a mera ausência do contrato entabulado entre as partes não é fundamento para o deferimento do seu pleito do Apelante, já que por parte dele não houve a juntada da prova nos autos de que não ocorreu o recebimento do valor entabulado entre as partes, conforme a TED anexada pelo Apelado.

III – Sem a juntada do contrato por ocasião da contestação e com a perda do prazo concedido pelo Juiz de 1º grau para apresentá-lo nos autos, resta prejudicada a discussão acerca da sua nulidade, pois ante a ausência da avença, resta configurada a responsabilidade do Apelante no que tange à realização de descontos indevidos nos proventos do Apelado, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado pelo STJ na Súmula nº 497.

IV - Pelas circunstâncias do caso sub examen, entendo que a reparação de R$ 3.000,00 (três mil reais) pelos danos morais atende às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada, inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

IV – Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0802212-26.2019.8.18.0031.

 

APELANTE : MANOEL MESSIAS FERREIRA.

Advogado : Igor Gustavo Veloso de Souza (OAB/PI nº 13.279-A)

APELADOS : BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

Advogados : Karina de Almeida Batistuci (OAB/PI nº7197-A) e Outros.

Relator : Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

 

 

Vistos etc.,

 

Cuida-se, in casu, de Apelação Cível, interposta por MANOEL MESSIAS FERREIRA, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba/PI, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, proposta em face de BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A., tendo como objeto principal a nulidade do contrato de empréstimo nº 232969071, identificado na petição inicial, na qual julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial (id nº 3907453).

Nas suas razões recursais (id nº 3907457), o Apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença e, no mérito, se limita a alegar a inexistência de litigância de má-fé.

O Apelado apresentou contrarrazões (id nº 3907460), pugnando pela manutenção da sentença e rebatendo as alegações do Apelante.

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator nos termos da decisão id nº 4202185.

É o Relatório.

Constatando que o presente feito encontra-se apto para julgamento, DETERMINO a sua inclusão na pauta de julgamento do Plenário Virtual da 1ª Câmara Especializada Cível, nos moldes do disposto no art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

 

Teresina-PI, 13 de setembro de 2021.

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

VOTO

 

V O T O

 

         I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator na decisão de id. nº 4202185, razão pela qual reitero o conhecimento do Apelo.

 

II – DO MÉRITO RECURSAL

 

Ab initio, reconhece-se a presença de típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor, assim como a condição de hipossuficiência do Apelado, cujos rendimentos se resumem aos benefícios previdenciários percebidos, razão por que correta a inversão do ônus probatório, nos moldes do art. 6º, VIII, do CDC.

Porém, In casu, o Banco/Apelado acostou aos autos de forma intempestiva o contrato de empréstimo consignado, objeto da demanda, no qual se verifica que a manifestação de vontade da Apelante foi realizada pela simples aposição da sua impressão digital acompanhada de assinatura a rogo, mas sem a presença de duas testemunhas (id. nº 3907449).

Ademais, pelo substrato probatório dos autos, verifico que o Apelante é pessoa analfabeta, já que a sua assinatura é mera aposição de digital, como se vê na sua carteira de identidade (Id 3907402, pág. 02), na qual consta expressamente que se trata de pessoa não alfabetizada.

Deveras, a condição de analfabetismo da Apelante é incontestável, a teor dos documentos constantes nos autos, quais sejam: a Carteira de Identidade, e a Procuração ad juditia et extra, todos consubstanciados a partir de aposição de impressão digital, com a especificação do analfabetismo.

Quanto ao ponto, insta salientar que o STJ, no julgamento do REsp 1.868.099-CE, de relatoria do Min. Marco Aurélio Belizze, julgado em 15/12/2020,  fixou o entendimento de que “a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro, simplesmente porque a lei não exige que assim seja”, consoante subscreve-se o entendimento jurisprudencial, in litteris:

“EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. (...)12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

STJ. 3ª Turma. REsp 1868099-CE (2020/0069422-0), Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 15/12/2020 (Info 684).”

 

No caso, o Banco/Apelado não acostou aos autos, no momento processual oportuno (junto com a contestação), o contrato de empréstimo consignado, objeto da demanda, e mesmo instado, mais uma vez, a fazê-lo pelo Juiz de 1º grau (id. nº 3907434), deixou precluir a oportunidade de suprir a falta do aludido documento na sua defesa.

De outro giro, o Apelante também não trouxe à colação o extrato da sua conta, para comprovar que não recebeu o valor creditado na sua conta, através da TED que instruiu a contestação do Apelado (id. nº 3907419, pág. 2), consoante determinado pelo Juiz de 1º grau na decisão de id. nº 3907428, .

Desse modo, a mera ausência do contrato entabulado entre as partes não é fundamento para o deferimento do pleito do Apelante, já que de sua parte não houve a juntada da prova nos autos de que não ocorreu o recebimento do valor entabulado entre as partes, conforme a TED anexada pelo Apelado.

Com isso, o Apelante ratificou que contraiu o empréstimo, pois deixou de comprovar o não recebimento do montante através dos extratos bancário solicitados no curso da instrução processual.

Logo, denota-se comportamento contraditório do Apelado, haja vista que na exordial alega pela inexistência de contratação, mas no curso da instrução processual deixou de comprovar que não recebeu o valor liberado pela realização do aludido empréstimo

A doutrina aponta institutos jurídicos que decorrem do princípio da boa-fé, dentre esses institutos está o  venire contra factum proprium.

Cabe ressaltar que a boa-fé decorre de um dos princípios norteadores do Código Civil, qual seja, o princípio da eticidade que impõe justiça e boa-fé nas relações civis (pacta sunt servanda).

Nesse sentido, vale colacionar os ensinamentos de ALDEMIRO REZENDE DANTAS JÚNIOR: “A expressão venire contra factum proprium poderia ser vertida para o vernáculo em tradução que se apresentaria em algo do tipo "vir contra seus próprios atos" ou "comportar-se contra seus próprios atos", pode ser apontada, em uma primeira aproximação, como sendo abrangente das hipóteses nas quais uma mesma pessoa, em momentos distintos, adota dois comportamentos, sendo que o segundo deles surpreende o outro sujeito, por ser completamente diferente daquilo que se poderia razoavelmente esperar, em virtude do primeiro.”. Aldemiro Rezende Dantas Júnior apud PRETEL, Mariana Pretel e. O princípio constitucional da vedação do comportamento contraditório.. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2140, 11 maio 2009.

Ademais, à luz do Código Civil, os contratos devem observar o princípio da boa-fé, exigindo conduta justa e honesta das partes envolvidas, tanto antes, durante e após a execução do contrato firmado.

A fim de elucidação, colaciono a previsão legal no Código Civil do princípio da boa-fé, plasmado no art. 422:

“ Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. ”

 

Com efeito, considerando a falta de comprovação por parte do Apelante de que não recebeu o valor contrato infere-se tacitamente a sua manifestação de vontade, bem como a presença das partes e da vontade de contratar entre as partes, inferindo-se que o contrato discutido nos autos é existente, em que pese o argumento pela inexistência, conforme exordial do feito de origem, razão porque a mera retórica  da não juntada do contrato, não pode servir como fundamento para o pleito do Apelado, tendo em vista o exposto.

Porém, sem a juntada do contrato por ocasião da contestação e com a perda do prazo concedido pelo Juiz de 1º grau para apresentá-lo nos autos, resta prejudicada a discussão acerca da sua nulidade, pois ante a ausência da avença, resta configurada a responsabilidade do Apelante no que tange à realização de descontos indevidos nos proventos do Apelado, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado pelo STJ na Súmula nº 497, in verbis:

 

“Súmula nº 479 – STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

 

 

Nesse ínterim, considerando-se os fatos declinados nas manifestações processuais das partes e as provas coligidas no feito, resta configurada a responsabilidade do Apelado, independentemente da existência de culpa, em relação aos descontos realizados no benefício previdenciário do Apelante, nos termos do art. 14, do CDC.

Partindo dessa perspectiva, demonstrada a cobrança indevida, pautada em contrato nulo, é imperiosa a repetição do indébito, todavia, na forma simples.

É que o art. 42, parágrafo único, do CDC, que prevê a repetição do indébito em dobro, pressupõe a quebra da boa-fé objetiva, na medida em que ressalva os enganos justificáveis, ipsis litteris:

“Art. 42. Omissis.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

 

Nesse ponto, ressalte-se que, em 21/10/2020, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676608 (STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020), fixou a seguinte tese acerca da repetição em dobro do indébito nas relações consumeristas, ipsis litteris: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.

Como decidiu a Corte Especial do STJ, para que seja determinada a restituição em dobro do indébito com fulcro no art. 42, parágrafo único, do CDC, é desnecessária a prova da má-fé, diferentemente da jurisprudência anterior de muitos tribunais pátrios, inclusive a desta 1ª Câmara Especializada Cível, que encampava a compreensão da 1ª Seção do STJ.

Todavia, a conclusão do raciocínio aplicado ao caso concreto, nas demandas de nulidade contratual, como a presente, não deve ser alterada, mantendo-se a repetição simples do indébito, porquanto, como dito alhures, o entendimento da Corte Especial do STJ é no sentido de que, para que haja a aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC, com a consequente restituição em dobro do indébito, embora prescinda de comprovação de má-fé, é necessário que haja ofensa à boa-fé objetiva, o que não se vislumbra na espécie.

Isso porque o fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo  é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante.

Nesse sentido, fazer retornar as partes ao estado anterior implica a devolução dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do Apelante e a devolução do valor porventura disponibilizado a título de empréstimo pelo Banco, providência última que, na espécie, não poderá ocorrer, já que o Banco/Apelado não comprovou a aludida disponibilização do valor objeto do mútuo.

Sob esse ângulo, o Apelado juntou uma “print” de suposta transferência (id id nº 3907419, pág. 3), constando a realização de movimentação financeira do valor de R$ R$ 1.366,65 (hum mil, trezentos e sessenta e seis reais e sessenta e cinco reais), tendo como destinatário o Apelante, e embora o referido documento tenha sido produzido de forma unilateral, não foi contraditado pelo Recorrente no momento oportunizado pelo Juiz de 1º grau, se revestindo, em razão disso, de valor probatório capaz de atestar a efetivação da transação negocial, razão pela qual deve ser realizada a sua devida compensação do valor da condenação.

No que se refere ao dano moral e ao dever de responsabilização civil, estou em que estes restaram perfeitamente configurados, uma vez que a responsabilidade civil do fornecedor de serviços é objetiva, independentemente da existência de culpa (art. 14, do CDC), assim como o evento danoso e o nexo causal estão satisfatoriamente comprovados nos autos, ante a ilegalidade dos descontos efetuados nos benefícios previdenciários do Apelante, impondo-lhe uma arbitrária redução dos seus já parcos rendimentos.

No que pertine à responsabilização civil por danos morais, o Brasil adota a Teoria Pedagógica Mitigada, que aduz ter tal instituto um duplo viés: a) o caráter compensatório da vítima; e b) o aspecto pedagógico-punitivo do ofensor.

O arbitramento do quantum compensatório sempre foi alvo de muitas celeumas, notadamente, em razão da inexistência de critérios minimamente objetivos que pudessem garantir segurança jurídica e justiça no caso concreto.

O Brasil adotou durante muitos anos a Teoria do Livre Arbitramento, pela qual o juiz é livre para arbitrar o valor da compensação pelos danos morais, mas, atualmente, o STJ vem tentando objetivar, ao máximo, a atividade jurisdicional de quantificar o valor da compensação por dano moral, de modo que estabeleceu, na jurisprudência, o método bifásico de avaliação, pelo qual o julgador, na 1ª fase, deve extrair parâmetros jurisprudenciais para o caso, e, na 2ª fase, deve realizar um sopesamento das circunstâncias do caso concreto.

Pelas circunstâncias do caso sub examen, reputo adequada a fixação do montante compensatório pelos danos morais em R$ 3.000,00 (três mil reais), por atender ao método bifásico de arbitramento e às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada, bem como inibindo o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

 

III – DO DISPOSITIVO

 

Diante do exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, por atender aos requisitos legais de sua admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, REFORMANDO a SENTENÇA RECORRIDA para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, a fim de:

1. DECLARAR a NULIDADE do contrato de empréstimo consignado nº 1199589;
2. CONDENAR o APELADO à repetição simples do indébito, consistindo na devolução das parcelas descontadas referentes ao contrato em espeque, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN) e correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo (enunciado nº 43 da Súmula do STJ), ou seja, a partir da data de cada desconto referente ao valor de cada parcela;
3. CONDENAR o APELADO ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de compensação por danos morais à Apelante, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN) e correção monetária desde a data do arbitramento judicial do quantum reparatório (enunciado nº 362 da Súmula do STJ), ou seja, desde a data da sessão de julgamento (e não da publicação do Acórdão), devendo ser procedida a compensação do valor recebido pelo Apelante em decorrência do contrato (R$ 1.366,65) ; e
4. INVERTER o ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA para CONDENAR o APELADO ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, em favor do patrono da Apelante, na forma do art. 85, do CPC.

É como VOTO.

Teresina/PI, de setembro de 2021.

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

Teresina, 11/10/2021