APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE. I- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. II- Não foi demonstrado que a parte autora foi contratada de forma temporária ou que exercia cargo comissionado, mormente foi admitida como professora e passou a receber função gratificada, concessão privativa aos servidores públicos efetivos. III- Apelo conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000533-28.2013.8.18.0033 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 04/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000533-28.2013.8.18.0033

APELANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

APELADO: MARIA LUZILENE SAMPAIO DE MELO OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamado: GILBERTO DE MELO ESCORCIO

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.  CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE.

I- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

II- Não foi demonstrado que a parte autora foi contratada de forma temporária ou que exercia cargo comissionado, mormente foi admitida como professora e passou a receber função gratificada, concessão privativa aos servidores públicos efetivos.

III- Apelo conhecido e desprovido. 

RELATÓRIO

 

            Cuida-se de apelação cível, interposta pelo Município de Piripiri, contra Maria Luzilene Sampaio de Melo Oliveira, nos autos da ação ordinária que tramitou na 3ª Vara da Comarca de Piripiri, Piauí, cuja sentença de parcial procedência encontra-se no ID n. 3604880, p. 193/199.

            Trata-se o presente caso de reclamação trabalhista em que a reclamante alega ter sido admitida sem concurso público para prestar serviços de professora nas escolas do Município de Piripiri, no período de 2002 a 2012. Informa ainda que foi demitida sem justa causa, e para tanto, requer, o pagamento dos depósitos fundiários referentes ao período laborado.

            Citado, o Município requerido/apelante apresentou contestação (fls. 181/204, suscitando em sede de preliminar a prescrição e no mérito pugnando pela improcedência integral dos pleitos de ingresso

            Em sentença, foi julgada procedente em partes a ação, declarando nulo o contrato de trabalho entre as partes e  condenando o Município de Piripiri – PI ao pagamento de: FGTS durante período compreendido entre abril de 2008 a dezembro de 2012, no percentual de 8% sobre o valor da remuneração mensal, valor este a ser apurado em liquidação de sentença, acrescidos de juros e correção monetária, a luz do que restou decidido pelo STF quando do RE 870947-SE, a partir da citação advocatícios.

            O Município apresentou recurso de apelação aduzindo que a relação entre a reclamante e o recorrente é de natureza jurídico administrativa e por isso não são devidas verbas de natureza trabalhista. Argumenta que a parte autora exerceu cargo temporário ou comissionado e que o Município já instituiu regime estatutário. Requer provimento do recurso para reformar a sentença e determinar sua improcedência total.

            Em contrarrazões, a parte autora pugna pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

            Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção.

            É o relatório.     

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

MÉRITO RECURSAL

            O mérito recursal consiste em decidir se a apelada faz jus às verbas julgadas procedentes na sentença recorrida. 

             Inicialmente, constato que a apelada ingressou com reclamação trabalhista em face do Município de Piripiri, aduzindo que ingressou nos quadros do serviço público da municipalidade em 2002, sem concurso público, exercendo a profissão de professora e diretora e que foi afastada, sem justa causa, no dia 30/11/2012.

              Relatou que ao ser demitida não pôde sacar a quantia referente ao fundo de garantia pois, durante todo período trabalhado, a demandada não efetuou os depósitos. Requereu o valor referente aos depósitos não efetuados acrescidos de multa.

             O apelante, em contestação, não afastou nos fatos narrados pela parte autora, reconhecendo o trabalho realizado no período por ela descrito, contudo, argumentou se tratar de relação jurídico administrativa para a qual não é devido o depósito das verbas fundiárias. 

Desde já, assevero a pertinência da condenação no que tange os depósitos do Fundo de Garantia.

No recurso, o Município não apresentou provas que afastem o período laborado pela recorrente ou que indique o depósito referente ao Fundo de Garantia, aduzindo tão somente a inexistência de vínculo trabalhista.

De forma contraditória, ao mesmo tempo que o apelante argumenta se tratar de contrato nulo, afirma ser hipótese de contrato temporário ou de cargo em comissão. 

Nesse prisma, mostra-se incontroverso que a admissão da apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, o que torna nulo o contrato em questão, por ofensa ao disposto no art. 37, II, da CF, conforme prevê o §2o da norma constitucional, vejamos:

Art. 37. caput -Omissis;

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicara a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Em que pese o Município ter exposto de forma lacônica que a apelante atuava como servidora comissionada, os recibos indicados pela parte autora, apesar de mencionarem se tratar de cargo temporário ou comissionado, demonstram que se tratava de cargo de professora. 

Em regra, conforme artigo 37, II, da CF/88 admissão de servidores na administração pública ocorre mediante prévio concurso público. O texto constitucional ressalva as nomeações para cargos em comissão de livre nomeação e exoneração ou, mediante contratação temporária, excepcionalmente, devendo ser obedecidos os requisitos do art. 37, IX da Constituição Federal.

Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026/MG, em regime de repercussão geral, é válida a contratação de servidor para necessidade temporária, excepcional e indispensável ao serviço, sendo vedada sua realização para atividades administrativas ordinárias e permanentes. 

A Lei Federal 8.745/93 traz diretrizes acerca da contratação temporária que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais, como, por exemplo, a indicação de casos de necessidades temporárias e a exigência de processo seletivo simplificado. Além disso, por óbvio, os pressupostos constitucionais são também inafastáveis para todas as esferas da Administração Pública. 

In casu, é de se notar que não se trata de contratação temporária, nem tampouco de nomeação para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração e a autora também não restou aprovada em concurso público, sendo imperioso reconhecer tratar-se de contração irregular.

Não houve lei disciplinando a contratação temporária, não houve processo seletivo e nem existe documento, termo de nomeação ou qualquer documento que indique que a contratação da apelada foi realizada em caráter temporário, ou seja, que no momento da admissão havia uma previsão do termo final do contrato.

A parte autora apresentou declaração firmada pela própria prefeitura de Piripiri comprovando que ingressou no serviço público, sem concurso, para ocupar cargo de professora, vinculada à secretaria municipal de educação.

Além disso, nos anos subsequentes a apelada atuou como supervisora, contudo, o nome do cargo e a rubrica no contracheque não são suficientes para que se possa considerar que exerceu cargo em comissão. Outrossim, os cargos comissionados são também designados “de confiança” de “livre nomeação e exoneração” pois pressupõe a necessidade de vínculo de confiança entre gestor e ocupando do cargo, o que não foi demonstrado na espécie, mormente o cargo de direção de escola pública municipal poderia e deveria ser sido provido por servidor efetivo. Nesse sentido:

“a exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitrária de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vínculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza. Nesse sentido, é a jurisprudência consolidada do Tribunal, firmada ainda sob o império do art. 97, § 1º, da Carta de 69, cujo teor literal soava mais flexível que o do art. 37, II, da Constituição ``. (rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Ademais, os contracheques apresentados pela apelada indicam que era comissionada, mas que recebia função gratificada (gratificação por função). Com efeito, restou comprovado que a parte autora exercia função gratificada, tendo ingressado como professora e passado a exercer a função de supervisora.

Contudo, as funções de confiança (ou gratificadas) são aquelas exercidas, exclusivamente, por servidores concursados, efetivos dos quadros de carreira da Administração Pública (recrutamento restrito), também são destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Dessa forma, não houve contratação temporária ou provimento de cargo em comissão. Em verdade, houve contratação precária para cargo que deveria ser provido via concurso público e, concessão de função gratificada que só poderia ter sido provida a servidor efetivo.

Dessa forma, cabia ao apelante apresentar fato extintivo ou modificativo de direito que comprovasse que houve contratação temporária ou provimento de cargo comissionado nos termos do art. 37 da CF. No caso, cristalino que houve contratação irregular, conforme reconhecido pelo próprio apelante em contestação.

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor com a Administração Pública, por ausência de prévia aprovação em concurso público não, o afasta o direito ao recebimento dos salários ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), conforme se verifica dos seguintes julgados:

RECURSO EXTRAORDINARIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. E constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STFR-E 596478, Rele Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acordao: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01-03- 2013).

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATACAO DE PESSOAL PELA ADMINISTRACAO PUBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURIDICOS ADMISSIVEIS EM RELACAO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS(RE 596.478 - REPERCUSSAO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TITULO INDENIZATÓRIO. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções a autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF -RE 70514,0 Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACORDAO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual assegura o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS a trabalhador cujo contrato firmado com a Administração Pública seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Oportuno destacar que, em recente julgado (23/09/2016), a Corte Suprema reafirmou esse posicionamento, quando do julgamento do RE n°765320, sob o rito de repercussão geral, cuja ementa segue transcrita:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINARIO. SERVIDOR PUBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PAR ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORARIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PUBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, ACORDAO ELETRONICO ATENDER A NECESSIDADE DEPOSITOS DO FGTS. REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURIDICOS. DIREITO A PERCEPCAO DOS SALARIOS REFERENTES AO PERIODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPOSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVICO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudências do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se da parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudências sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal publicou as seguintes súmulas:

SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal

Na hipótese, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito reclamado, demonstrando o pagamento das quantias vindicadas notadamente porque e responsável pela emissão de contracheques dos servidores e detêm o controle da folha de pagamento, o que não ocorreu.

Portanto, o Apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

Nesse prisma, cumpre frisar que a percepção de verbas trabalhistas pelo servidor público constitui direito fundamental, ora previsto no art. 7°, III,c/c o art. 39, § 3a°, ambos da Constituição Federal, independentemente do vínculo com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista. Assim, a inadimplência de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço;

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Dessa forma, deve ser mantida a sentença em todos os seus termos. 

DISPOSITIVO

Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito,  NEGAR provimento, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Sem parecer Ministerial de mérito.