EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. INTELIGÊNCIA DO REsp nº 1.349.453 – MS (2012/0218955). PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA NÃO CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. AFASTADA. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DA DECLARAÇÃO FEITA PELA PESSOA NATURAL. ARTIGO 99, §3° DO CPC. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECONHECIDA. CONTRATO JUNTADO AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRADIÇÃO. NULIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 18, DO TJ-PI. RECURSO ADESIVO. INSURGÊNCIA DO APELANTE QUANTO AO DANO MORAL ARBITRADO. BAIXO VALOR. CONDENAÇÃO EM R$6.000,00. DESNECESSIDADE DE MAJORAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS. FIXADOS DENTRO DOS LIMITES LEGAIS.RECURSOS APELATÓRIO PRINCIPAL E ADESIVO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp nº 1.349.453 – MS (2012/0218955), firmou entendimento de que, para haver interesse de agir nas ações de exibição de documentos, deve o autor, comprovar a relação jurídica existente entre este e a instituição financeira, bem como a comprovação do pedido prévio à instituição financeira e pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual 2. O artigo 99, §3º do CPC traz a ideia da presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da pessoa natural, devendo, quem contestá-la instruir os autos com provas que infirmem a alegação de escassez de recursos, caso dos presentes autos em que a apelada não trouxe provas que desabonem a declaração de hipossuficiência alegada. 3. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada. Contudo, por ser de trato sucessivo, permite-se reconhecer a prescrição das parcelas descontada antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação. 4. O contrato de natureza real exige a tradição dos valores para sua validade; 5. Por meio da Súmula nº 18, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sedimentou o entendimento de que será declarado nulo o contrato no qual a instituição financeira não comprove a tradição dos valores pactuados para a conta do mutuário. 6. O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 7. Nulidade do contrato reconhecida. 8. Repetição do indébito devida. 9. Juiz de piso que entendeu ser devido ao apelante o valor de R$ 6.000,00. Dessa forma, a indenização fixada na sentença, mostra-se condizente com o caráter punitivo corretivo da sentença. 10. In casu, o juízo de primeiro grau fixou honorários em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, o que se mostra dentro do patamar permitido pelo comando legal supracitado. 11. Sentença mantida em todos os seus termos. Recursos principal e adesivo improvidos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800117-70.2018.8.18.0059 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 07/03/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800117-70.2018.8.18.0059

APELANTE: RAIMUNDO NONATO FONTENELE, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamante: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA, ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., RAIMUNDO NONATO FONTENELE

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO, LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. INTELIGÊNCIA DO REsp nº 1.349.453 – MS (2012/0218955). PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA NÃO CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. AFASTADA. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DA DECLARAÇÃO FEITA PELA PESSOA NATURAL. ARTIGO 99, §3° DO CPC.  PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECONHECIDA. CONTRATO JUNTADO AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRADIÇÃO. NULIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 18, DO TJ-PI. RECURSO ADESIVO. INSURGÊNCIA DO APELANTE QUANTO AO DANO MORAL ARBITRADO. BAIXO VALOR. CONDENAÇÃO EM R$6.000,00. DESNECESSIDADE DE MAJORAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS. FIXADOS DENTRO DOS LIMITES LEGAIS.RECURSOS APELATÓRIO PRINCIPAL E ADESIVO  CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp nº 1.349.453 – MS (2012/0218955), firmou entendimento de que, para haver interesse de agir nas ações de exibição de documentos, deve o autor, comprovar a relação jurídica existente entre este e a instituição financeira, bem como a comprovação do pedido prévio à instituição financeira e pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual

2. O artigo 99, §3º do CPC traz a ideia da presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da pessoa natural, devendo, quem contestá-la instruir os autos com provas que infirmem a alegação de escassez de recursos, caso dos presentes autos em que a apelada não trouxe provas que desabonem a declaração de hipossuficiência alegada.

3. Tratando-se o contrato de empréstimo bancário de um pacto de trato sucessivo, que tem execução continuada, pode-se desumir que a ciência se dá a partir de cada o desconto efetuado, dedução que se renova a cada prestação. O direito de ação pode ser exercido, portanto, em até 5 (cinco) anos da última parcela cobrada. Contudo, por ser de trato sucessivo, permite-se reconhecer a prescrição das parcelas descontada antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.

4. O contrato de natureza real exige a tradição dos valores para sua validade;

5. Por meio da Súmula nº 18, do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sedimentou o entendimento de que será declarado nulo o contrato no qual a instituição financeira não comprove a tradição dos valores pactuados para a conta do mutuário.

6. O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

7. Nulidade do contrato reconhecida.

8. Repetição do indébito devida.

9. Juiz de piso que entendeu ser devido ao apelante o valor de R$ 6.000,00. Dessa forma, a indenização fixada na sentença, mostra-se condizente com o caráter punitivo corretivo da sentença.

10. In casu, o juízo de primeiro grau fixou honorários em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, o que se mostra dentro do patamar permitido pelo comando legal supracitado.

11. Sentença mantida em todos os seus termos. Recursos principal e adesivo improvidos.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por RAIMUNDO NONATO FONTENELE e APELAÇÃO ADESIVA interposta por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS, irresignados com a sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Luís Correira /PI, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (Proc. nº 0800117-70.2018.8.18.0059), movida por o RAIMUNDO NONATO FONTENELE.

         Na sentença, o d. juízo de 1º grau,  julgou procedentes os pedidos inicias, declarando a nulidade do contrato discutido nos autos pela ausência de documentos que comprovem a transferência de valores para a conta da autora; Condenou a requerida a devolução , em dobro, dos valores descontados do benefício da requerente, observando às parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação; Ao pagamento do valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) à título de dano moral com correção e juros de mora. Ao final, condenou em custas e honorários advocatícios no valor de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

O autor interpôs recurso de apelação, alegando que não há que se falar em prescrição das parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, pois o negócio entre as partes é de trato sucessivo, renovando-se a prescrição a cada parcela descontada. Alega também que, devido à declaração de nulidade do contrato, não se pode reconhecer a prescrição pois, desse modo, os valores descontados faram parte do patrimônio do requerido de forma ilegal. Por fim, alega ser ínfima a ver honorária fixada pelo magistrado de primeiro grau, sendo esta não condizente com o trabalho exercido por seu patrono. Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente apelo, para que não seja reconhecida a prescrição das parcelas anteriores aos 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação e que sejam majorados os honorários advocatícios.

Regularmente intimado, o requerido apresentou suas contrarrazões, onde refutou as alegações do requerente e, ao final, requereu o improvimento do recurso, por ter havido contratação legal.

Juntamente com suas contrarrazões o requerido interpôs apelação adesiva, alegando, preliminarmente, a ausência de requisitos para concessão da justiça gratuita; alegou também a falta de interesse de agir, pois não houve tentativa de resolução extrajudicial do conflito. No mérito a regularidade da contratação, por ter o cumprido com as formalidades para celebração de contrato e por ter juntado documento que comprove a tradição dos valores ( TED ou DOC) para a conta do apelante. Diante da não demonstração de ilegalidade na contratação, não há que se falar em condenação na devolução em dobro dos valores descontados e em danos morais. Requereu, ao final, o provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença proferida pelo magistrado a quo. Não entendendo por este viés, que sejam minorados os danos morais.

         Regularmente intimado, o requerido/apelado apresentou suas contrarrazões, refutando os argumentos do apelante e, ao final, requereu o improvimento do recurso.

O Ministério Público Superior não exarou parecer sobre o mérito por entender desnecessária a sua intervenção.

         É o relatório.

        

 

VOTO

 

         O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

         1 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

         Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo/concessão de gratuidade processual, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

         2 PRELIMINARES

         Ausência de requisitos para concessão da Justiça Gratuita

         Prevê o artigo 99, §3º, do CPC que “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.” Portanto, tem-se a presunção juris tantum (relativa), de tal alegação.

         Com efeito, o juiz poderá indeferir a concessão da gratuidade de justiça caso tenha nos autos elementos capazes de ilidir a presunção das alegações, assim como prevê o artigo 99, §2º, do CPC.

         In casu, verifica-se não há elementos que venham a infirmar as alegações da requerente da benesse, sendo esta idosa e aposentada e, mesmo que esta seja representada por advogado particular, não é motivo autos a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade de justiça,

         Dessa forma, considerando que as alegações da apelante não são suficientes à demonstração inequívoca do direito ora postulado, afastando a preliminar arguida pelo apelado.

 

         Da falta de interesse de agir

         O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp nº 1.349.453 – MS (2012/0218955), firmou entendimento de que, para haver interesse de agir nas ações de exibição de documentos, deve o autor, comprovar a relação jurídica existente entre este e a instituição financeira, bem como a comprovação do pedido prévio à instituição financeira e pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual, senão vejamos:

 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.349.453 - MS (2012/0218955-5)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO PRÉVIO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PAGAMENTO DO CUSTO DO SERVIÇO. NECESSIDADE. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária. 2. No caso concreto, recurso especial provido.

 

Ocorre que, da leitura da jurisprudência acima, nota-se que a obrigatoriedade do requerimento administrativo é exigida apenas nas ações cautelares de exibição de documentos o que não é o caso dos autos que a ação busca nulidade do contrato, portanto, não mercê prosperar a preliminar arguida.

 À vista do exposto, afasta-se a prefacial aventada.

 

         3 MÉRITO

3.1Prejudicial de Mérito

Em linha de princípio, incumbe destacar que a natureza jurídica das relações aqui travadas é de consumo. Evidenciada a natureza consumerista da relação e, portanto, a sua submissão ao microssistema de defesa do consumidor, parte-se para a análise do prazo prescricional aplicável aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço. Vejamos o que determina o art. 27 do CDC.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Da leitura do dispositivo retrotranscrito, vê-se que a pretensão à reparação de danos causados pelo fato do produto ou do serviço prescreve em 5 (cinco) anos, ou seja, havendo acidente de consumo, o consumidor tem um quinquênio para ajuizar a ação reparatória respectiva, lapso temporal cujo termo a quo corresponde ao momento em que o titular da pretensão toma ciência inequívoca da violação, tendo consagrado, portanto, o Código de Defesa do Consumidor, a teoria actio nata. Sobre o tema, leciona Tartuce que:

 

“o dispositivo estabelece, de forma justa e correta, que o prazo será contado da ocorrência do evento danoso ou do conhecimento de sua autoria, o que por último ocorrer. Adota-se, assim, a teoria actio nata, em sua faceta subjetiva, segundo a qual o prazo deve ter início não a partir da ocorrência do fato danoso, mas sim da ciência do prejuízo. Quebra-se então a regra geral do Direito Civil, do nascimento da pretensão no momento da violação do direito subjetivo, por interpretação do art. 189 do CC/2002.” (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018. p. 200/201) - negritei

 

 

A jurisprudência pátria coaduna deste entendimento, senão vejamos:

 

TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL AC 10501587220198110041 MT (TJ-MT)

Data de publicação: 16/09/2020

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NA MODALIDADE CARTÃO DE CRÉDITO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – TERMO INICIAL – DATA DE VENCIMENTO DE CADA PARCELA – VERIFICADA A PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DA DEMANDA – FATURAS APRESENTADAS QUE DEMONSTRAM A UTILIZAÇÃO DO CARTÃO PARA COMPRAS EM ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS – CONTRATAÇÃO VÁLIDA – AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO INDEVIDA – LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS À MÉDIA PRATICADA PELO MERCADO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Em se tratando de relação de cobrança lançada contra o consumidor, em que configurada obrigação de trato sucessivo, a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. “Não há que se falar em indução a erro do consumidor na contratação de cartão de crédito consignado, quando demonstrado a utilização efetiva do referido cartão. A equiparação do contrato de cartão de crédito ao empréstimo consignado, não merece amparo na medida em que neste tipo de pacto a Instituição Financeira tem assegurado o recebimento da totalidade do valor financiado, enquanto que naquele a garantia de recebimento perdura somente no lapso autorizado de desconto do mínimo. Ausente qualquer vício na contratação, não há que se falar em devolução de valores e, em indenização por danos morais. (TJ-MT - EMBDECCV: 10076146920198110041 MT, Relator : SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 29/10/2019, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/10/2019)” (grifo nosso)

 

 

TJ-BA - Recurso Inominado RI 80017261520178050242 (TJ-BA)

Data de publicação: 28/01/2021

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 6ª Turma Recursal Processo: RECURSO INOMINADO n. 8001726-15.2017.8.05.0242 Órgão Julgador: 6ª Turma Recursal RECORRENTE: EDSON ALMEIDA VILAS BOAS Advogado (s): DALTON MARCEL MATOS DE SOUSA, PEDRO ARGEMIRO CARVALHO FRANCO RECORRIDO: BANCO VOTORANTIM S .A. Advogado (s):MANUELA SAMPAIO SARMENTO E SILVA ACORDÃO RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO QUE SOMENTE AFETA AS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INTELECÇÃO DO ART. 27 DO CDC . ALEGAÇÃO AUTORAL DE QUE TAL CONTRATO FORA FIRMADO SEM A ENTREGA DAS DEVIDAS INFORMAÇÕES, APROVEITANDO-SE A RÉ DA QUALIDADE DE ANALFABETO DA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVA EM RELAÇÃO À CONDIÇÃO DE ANALFABETO. RÉU QUE JUNTA AOS AUTOS O REFERIDO CONTRATO IMPUGNADO DEVIDAMENTE ASSINADO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001726-15.2017.8.05.0242, em que figuram como apelante EDSON ALMEIDA VILAS BOAS e como apelada BANCO VOTORANTIM S.A.. ACORDAM os magistrados integrantes da 6ª Turma Recursal do Estado da Bahia, por unanimidade, em negar provimento ao recurso , nos termos do voto do relator. Salvador,. (grifo nosso)

 

 

No mesmo sentido, o E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

 

 

apelação CÍVEL. empréstimo bancário. descontos indevidos em benefício previdenciário. prescrição quinquenal. relação de trato sucessivo. contagem do prazo inicial. data do último desconto. reconhecimento da PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDE A PROPOSITURA DA AÇÃO. recurso conhecido e provido.

1. A relação jurídica derivada dos contratos bancários configura típica relação de consumo e, portanto, aplica-se, à espécie, o prazo prescricional de cinco anos constante no art. 27 do CDC.

2. Conforme a jurisprudência do STJ, em ações de repetição do indébito envolvendo descontos indevidos em benefício previdenciário, para fins de configuração da prescrição total, não se deve aferir a data do primeiro desconto, mas sim do último, posto que este é o derradeiro ato violador do direito do consumidor. Precedentes.

3. Contudo, por se tratar de relação de trato sucessivo, é possível se reconhecer a prescrição dos pedidos referentes as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação.

4. In casu, como a demanda foi ajuizada em 11-11-2019, reconheço a prescrição somente das parcelas descontadas até 11-11-2014. Quanto as demais pretensões não caducaram e devem ter seu mérito apreciado pelo julgador.

5. Apesar disso, como a sentença foi proferida sem o contraditório, isso impossibilita o julgamento do mérito em segunda instância, razão porque os autos devem retornar à Comarca de Origem, para que se proceda a instrução e julgamento do feito.

6. apelação conhecida e provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0800785-16.2019.8.18.0056 | Relator: Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL | Data de Julgamento: 16/07/2021 ) (grifo nosso)

Portanto, acertada a sentença que determinou a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação.

 

         3.2 Da ausência de tradição.

         O cerne do presente apelo gira em torno do erro no julgamento pelo Magistrado de piso que julgou procedentes os pedidos da parte ora apelante e se há necessidade de majoração dos danos morais fixados.

          Em sessão plenária do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, na busca pela uniformização de entendimento acerca de várias matérias, foram aprovadas novas Súmulas e, dentre estas, encontra-se o enunciado de número 18, no qual prevê que, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença, com a consequente condenação nos consectários legais, senão vejamos:

 

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

 

         O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

         O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento, que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

         Apesar de constar contrato nos autos, não há comprovante da transferência dos valores para a conta do apelado, sendo apenas colacionado print de tela do sistema do banco apelante nas razões do presente recurso, não sendo válida tal imagem para comprovar a tradição.

         Nesse aspecto, insta consignar que as telas comprobatórias que costumeiramente são apresentadas pelos bancos não se constituem em provas efetivas de pactuação, uma vez que se tratam de meras impressões de sistemas internos da empresa reclamada, que nada comprovam, porquanto produzidas de forma unilateral pela empresa ou seus servidores, como  seguir exposto:

 

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS – Empréstimos consignados – Sentença de procedência - Recurso do Banco réu – Responsabilidade Civil – Descontos em beneficio previdenciário do requerente sem qualquer comprovação de autorização – Ausência de prova que consubstancie os descontos das parcelas de empréstimos da aposentadoria do requerente - Falha na prestação de serviço pela Instituição Financeira – Aplicabilidade do artigo 927, § único do CC/02 – Ausência de comprovação do crédito a favor do requerente – Apresentação de TED preenchida sem qualquer autenticação bancária – Ausência de comprovação efetiva que o autor recebeu o valor nela descrito – Cópias de contratos juntadas em branco - Recurso não provido. Danos morais – Configuração - Banco requerido que não demonstrou a legitimidade dos contratos de empréstimos – Negligência que causou danos de ordem moral ao autor, que se viu privado de numerário descontado indevidamente de sua aposentadoria - Valor indenizatório arbitrado em R$ 5.000,00, que merece ser mantido - Observação dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade – Disciplina da sucumbência mantida - Recurso não provido, neste tópico. RECURSO DO AUTOR – Busca devolução em dobro das parcelas deconstadas – Impossibilidade – Ausência de prova de má-fé do banco – Mantida a devolução de forma simples fixada em sentença – Recurso não provido. (TJ-SP 10167327020168260554 SP 1016732-70.2016.8.26.0554, Relator: Achile Alesina, Data de Julgamento: 21/03/2018, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/03/2018) (negritei)

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO NÃO SOLICITADA. TELAS DE SISTEMA INTERNO. PROVAS UNILATERAIS. AUSÊNCIA DE VALOR PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE DE TERCEIRO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA N. 479 DO STJ. DEVER DE INDENIZAR. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO NECESSÁRIA. ART. 85, § 11º, DO NCPC. RECURSO IMPROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0533386-87.2016.8.05.0001, Relator (a): Regina Helena Ramos Reis, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 27/02/2018 ) (TJ-BA - APL: 05333868720168050001, Relator: Regina Helena Ramos Reis, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 27/02/2018) (negritei)

 

         No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

 

PROCESSO CIVIL- APELAÇÃO CÍVEL- EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO- DESCONTOS INDEVIDOS- NÃO COMPROVAÇÃO DA LEGALIDADE DO CONTRATO- PESSOA IDOSA E ANALFABETA- DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO- PRINT DA TELA DO COMPUTADOR NÃO CONSTITUI PROVA IDÔNEA A COMPROVAR O DEPÓSITO- APELO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Trata-se, na origem, de ação objetivando a anulação do contrato de empréstimo, devolução em dobro do valor cobrado e indenização por danos morais.

2- É cediço que somente através da escritura pública, ou ainda, por meio de procurador constituído por instrumento público é possível considerar que o analfabeto contraia obrigações, o que não ocorreu no caso dos autos.

3 - Não subsiste a contratação realizada por pessoa idosa e analfabeta quando desacompanhada de procurador constituído por instrumento público e subscrito por 2 (duas) testemunhas, conforme o art. 595 do CC. Deve o banco responder pelos transtornos causados ao demandante da ação originária, tendo em vista que a responsabilidade civil decorrente da prestação do serviço bancário a consumidor é de ordem objetiva.  A teor da Súmula n. 479 do STJ, tem-se       que \"as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias\".

4- Os descontos efetuados de forma consciente nos proventos de aposentadoria da parte autora, sem qualquer respaldo legal para tanto, resultam em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Ademais, o PRINT colacionado pelo Banco Bradesco S/A, não constitui prova idônea a comprovar que o valor fora depositado, uma vez que esse documento é de fácil manuseio por parte da empresa apelada.

5 – Recurso conhecido provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.002109-6 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 26/03/2019) (negritei)

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Apesar de apresentado o contrato entabulado entre as partes, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de comprovar que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, o que afasta a perfectibilidade da relação contratual, ensejando a declaração de sua inexistência.

2 – É necessário ressaltar que não é possível estender força probatória à imagem (print screens) constantes do corpo da contestação, por tratar-se de informação produzida unilateralmente e que não goza de presunção de veracidade.

3 – Assim, impõe-se a condenação do banco fornecedor do serviço ao pagamento de indenização por danos morais, que se constituem in re ipsa, e a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

4 – No que se refere ao quatum indenizatório relativo aos danos morais, entende-se que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e compatível com o caso em exame.

5 – Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.013413-2 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 05/06/2018) (negritei)

 

 

         Destarte, não restou comprovado na inicial o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

         Deste modo, merece reforma a sentença apelada que julgou improcedentes os pedidos iniciais, tendo em vista que a ausência de comprovação da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo, são elementos suficientes para declarar a nulidade do contrato.

 

         3.3 Da reparação e ressarcimento dos danos

         A decretação de nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do Banco Requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

         Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

         O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, uma vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

          Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

         Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo requerido, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

         Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

 

         3.3.1 Do dano material – a repetição do indébito

 

         Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato nulo devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente.

         Destarte, mantenho a condenação do apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

 

3.3.2 Do Dano Moral

 

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

Dessa forma, a indenização fixada na sentença, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), Dessa forma, a indenização fixada na sentença, mostra-se condizente com o caráter punitivo corretivo da sentença.

 

3.4 Dos Honorários Advocatícios

Quanto à arguição de desacerto da condenação em honorários advocatícios, o apelante alega que deve ser analisada a proporcionalidade na condenação levando em consideração o trabalho e zelo do profissional, requerendo que seja minoração a porcentagem fixada pelo juízo de piso.

O que se observa é o que o juízo a quo conheceu e processou a ação sob o rito ordinário, previsto pelo CPC, o qual prevê, para fins de honorários advocatícios que:

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

 

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

 

         À vista dos critérios balizadores estabelecidos no dispositivo supratranscrito, o magistrado de piso houve por bem a fixação da verba honorária em 10% (dez por cento) por cento sobre o valor da condenação, o que não me parece desarrazoado,  e mormente por considerar que, para o advogado, os honorários sucumbenciais revestem-se de caráter alimentar, sendo, muita das vezes, a única fonte de renda dos causídicos, principalmente diante da enorme instabilidade econômica da sociedade, que afeta todas as classes profissionais. Portanto, entendo que a sentença primígena, merece manutenção.

 

 

4. DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E AO RECURSO ADESIVO, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator