APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO E MORAIS. BANCO NÃO APRESENTOU CONTRATO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE VALORES. DANO MORAL. DANO MATERIAL. DEVOLUÇÃO SIMPLES. SENTENÇA MANTIDA. DANO MORAL MANTIDO NO VALOR DE R$ 1000,00. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude. 3. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido. Em que pese o entendimento desta Câmara de que a devolução dos valores descontados indevidamente será em dobro, considerando que somente a instituição financeira recorreu, deve ser mantido o ressarcimento na forma simples, tendo em vista que o pedido de majoração do quantum indenizatório foi formulado em contrarrazões, e tal pleito deve ser exercido através do recurso de apelação. 4. Esta Terceira Câmara Especializada Cível possui o posicionamento de que o valor do dano moral é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendendo que este valor cumpre com o objetivo da sentença e que não causa enriquecimento ilícito da parte, no entanto apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, razão pela qual não será majorado, em respeito a primazia da reformatio in pejus. 5. Apelo Conhecido e Não Provido, mantendo incólume o conteúdo sentencial. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800497-92.2020.8.18.0069 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 25/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800497-92.2020.8.18.0069

APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamante: WILSON SALES BELCHIOR

APELADO: DOMINGOS NONATO DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: DANILO BAIAO DE AZEVEDO RIBEIRO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL.  AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO E MORAIS. BANCO NÃO APRESENTOU CONTRATO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE VALORES. DANO MORAL. DANO MATERIAL. DEVOLUÇÃO SIMPLES. SENTENÇA MANTIDA. DANO MORAL MANTIDO NO VALOR DE R$ 1000,00. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude.

3. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido. Em que pese o entendimento desta Câmara de que a devolução dos valores descontados indevidamente será em dobro, considerando que somente a instituição financeira recorreu, deve ser mantido o ressarcimento na forma simples, tendo em vista que o pedido de majoração do quantum indenizatório foi formulado em contrarrazões, e tal pleito deve ser exercido através do recurso de apelação.

4. Esta Terceira Câmara Especializada Cível possui o posicionamento de que o valor do dano moral é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendendo que este valor cumpre com o objetivo da sentença e que não causa enriquecimento ilícito da parte, no entanto apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, razão pela qual não será majorado, em respeito a primazia da reformatio in pejus.

5. Apelo Conhecido e Não Provido, mantendo incólume o conteúdo sentencial.

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A irresignado com a sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Regeneração – PI nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO E MORAIS (proc nº 0800497-92.2020.8.18.0069) movida em desfavor de DOMINGOS NONATO DA SILVA.

Na sentença o juiz de primeiro grau extinguiu o processo com resolução do mérito julgando parcialmente procedentes os pedidos da inicial, declarando a inexistência de vínculos contratuais, condenando a parte ré a restituir os valores descontados na forma simples e ao pagamento de danos morais no valor de R$ 1000,00 (mil reais), acrescidos de juros de mora e correção monetária. Ao fim também condenou o réu ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o réu, ora apelante interpôs a presente apelação, alegando que o contrato fora perfeitamente formalizado, com as devidas qualificações do cliente, não apresentando qualquer resquício de fraude. Aduz que o valor do empréstimo foi transferido para a conta da promovente, tendo assim agido com a mais absoluta boa-fé ao efetuar os descontos referentes ao empréstimo que se configura validamente contratado. Afirma que inexistiu qualquer conduta indevida por parte do banco demandando sendo absurda a possibilidade em condenação da instituição financeira por danos morais. Ao fim requer que o recurso seja conhecido e provido reformando-se a sentença para no mérito ser julgada inteiramente improcedente a demanda.

O apelado apresentou suas contrarrazões alegando que a instituição financeira cometeu ato ilícito, pois a contratação com analfabeto não se perfaz com instrumento particular, e sim público, ou por procurador constituído também por instrumento público. Afirma que em nenhum dos eventos ocorridos durante a presente ação a recorrida apresentou qualquer comprovante válido de repasse do valor do objeto do suposto contrato. Compreende também que o banco requerido tem a obrigatoriedade de restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela parte Autora, montante facilmente aferido pelas informações contidas no histórico de consignações juntados aos autos. Alega que o banco requerido é de grande faturamento, e que o valor da indenização por danos morais deve atingir somas significativas, de forma que não represente estímulo para que o ofensor continue causando lesões aos outros. Requer que o recurso de apelação não seja conhecido, porém caso isso ocorra, que negue-lhe provimento. Requer também a condenação ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais no importe de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito.

O Ministério Público não emitiu parecer sobre o mérito por não haver hipótese que justifique sua intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

 

 

VOTO

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

 

2 PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

3 MÉRITO

O presente apelo pretende a reforma da sentença, visando que seja declarada a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referentes à condenação pelos danos morais.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

In casu, a alegação do apelante de excludente de responsabilidade em razão de ato praticado por terceiro, não merece respaldo, pois, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Ademais, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que a apelada foi vítima de fraude.

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato.

 

3.1 Do pedido de majoração do quantum indenizatório em contrarrazões

 

Faz-se necessário frisar que a apelação é o recurso adequado para interpôr contra sentenças e decisões interlocutórias das quais as matérias não comportem agravo de instrumento, estando estas destacadas no artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Assim reza o artigo 1.009 do CPC:

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.

§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

Com o intuito de preservar o princípio da ampla defesa e do contraditório, a Constituição Federal e o Código de Processo Civil preveem a aplicação das contrarrazões, a seguir:

 

Art. 5º, LV, CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Art. 9º, CPC Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

 

Com a leitura dos artigos salientados logo acima é possível observar que as contrarrazões se tratam de um instrumento processual oferecido para que as partes contrárias aos recorrentes de um recurso se manifestem em relação ao mesmo.

No transcorrer dos autos foi possível analisar que a parte apelante impugnou apenas os valores referentes aos danos morais, não se pronunciando sobre os danos materiais, enquanto a parte apelada reafirmou o pedido de danos morais e repetição de indébito já negado em primeira instância.

Não obstante a parte apelada manifestou tais inconformidades em sede de contrarrazões, no momento em que deveria usufruir de um recurso adesivo. Ora, se tenho pretensão de debater um determinado pedido que não foi concedido na sentença do juízo de primeiro grau, apenas o recurso adesivo é competente para tal discussão. Desta forma, se o apelado tem interesse na majoração do quantum indenizatório, o deve fazer por meio de recurso que tenha a incumbência para tal feito. As contrarrazões servem para enfrentar o que foi exposto pela parte recorrente, não para dispor de novos pedidos.

 

3.2 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelada.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.2.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos da apelada devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

No entanto, a parte apelante não arguiu em sua peça apelatória pela repetição em dobro. Sabe-se que ao magistrado não é permitido julgar além nem aquém do que está explanado nos pedidos das partes. Seguindo esta linha de raciocínio, o nobre doutrinador Araken de Assis preceitua:

Em regra, o destinatário do recurso só poderá julgar o que o recorrente tiver requerido nas razões do recurso, encerradas com o pedido de nova decisão. A devolução transfere ao tribunal o objeto da cognição do primeiro grau potencialmente, porque limitada e condicionada à concreta iniciativa recursal do vencido.

(Assis, Araken de. Manual dos Recursos. - 8ª ed. Rev. Atual. E ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.)

 

A essência do efeito devolutivo da apelação está presente na remessa ao Tribunal de Justiça da matéria julgada e impugnada. Por consequência, ficam passíveis de iniciativa das partes as questões que pretendem trazer para análise, respeitando, assim o tradicional aforismo tantum devolutum quantum appellatum. Face às considerações aduzidas, entendo como devidos os danos materiais, mas apenas na forma simples.

 

3.2.2 Do Dano Moral

O Magistrado de primeiro grau condenou o requerido ao pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de dano moral.

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do autor, para constituir contrato a despeito de suas formalidades.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Em casos semelhantes ao dos presentes autos, esta Terceira Câmara Especializada Cível possui o posicionamento de que o valor do dano moral é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendendo que este valor cumpre com o objetivo da sentença e que não causa enriquecimento ilícito da parte, senão vejamos:

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO CONTRATO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. ANALFABETO. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA COMPROVANTE DEPÓSITO. DANO MORAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Apelante aduz a ilegalidade do contrato de empréstimo consignado, uma vez que o mesmo foi realizado sem o devido registro cartorário e sem qualquer procurador constituído para tal finalidade, razão pela qual deve ser anulado pela falta dos requisitos formais mínimos. Além disso, alega que não recebeu o valor referente ao suposto empréstimo. 2. Compulsando os autos, verifico que o banco apelante, apesar de ter juntado aos autos o contrato, verifica-se que o mesmo foi assinado a rogo, sem procuração pública. Além disso, não há demonstração da efetivação do depósito do valor contratado em favor da apelante. 3. É cediço que somente através de escritura pública ou, ainda, por meio de procurador constituído por instrumento público é possível considerar que o analfabeto contraiu obrigações, o que não ocorreu no caso dos autos. 4. Diante da escassez do conjunto probatório carreado aos autos, mais precisamente a ausência do comprovante de depósito, evidencia-se que a instituição financeira não demonstrou a legitimidade de seus atos, de forma que o contrato deve ser anulado. 5. In casu, o dano que decorre do fato da apelante ter sido privada da quantia debitada indevidamente em seu benefício previdenciário, ressaltando que tal provento tem natureza alimentar, não pode ser considerado como um mero dissabor, um simples aborrecimento diário ou sensibilidade exarcebada. 6. Verificado o desconto sem a anuência da parte, não havendo qualquer comprovação de suspensão ou cancelamento destes antes da demanda, é devido o pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados. 7. Anota-se, por oportuno, que a citada norma não exige a ocorrência de má-fé na cobrança, de forma que a configuração do engano injustificável já é suficiente para aplicar o art. 42, parágrafo único, do CDC. 8. Por todo exposto, conheço do presente recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento, de modo a anular o contrato, considerando a ausência de escritura pública, ou por procurador constituído para esse fim e comprovante de depósito. Danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados. Deve ser o arbitramento o termo inicial da incidência da correção monetária e dos juros de mora legais, ambos calculados a um só tempo pela aplicação da taxa Selic. (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.000912-3 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 05/09/2018)

Com efeito, o valor fixado pelo magistrado de piso apresenta-se como abaixo do que essa Câmara tem entendido como devido, diante da extensão do dano. Contudo, verifica-se que apenas o banco réu recorreu da sentença buscando a reforma da condenação em danos morais, já que o instrumento de contrarrazões – peça ofertada nos autos pela apelada - é incabível nesse caso, razão pela qual não há como ser majorado o valor do dano moral fixado devido a vedação da reformatio in pejus, razão pela qual mantenho a reparação pelos danos morais sofridos no valor de R$ 1000,00 (mil reais).

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo réu, mantendo a sentença de piso incólume, condenando o apelado a restituir o valores na forma simples; quanto a dano moral, mantenho o valor de R$ 1000,00 (mil reais).

Quanto aos honorários, majoro os fixados em primeiro grau para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

             

Teresina - PI, data e assinatura registradas no sistema. 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator