EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DUVIDOSA. PROVAS INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Para que haja condenação exige-se prova robusta, segura, estreme de dúvida e, no caso, o acervo probatório é precário e não autoriza concluir, com total segurança, que o apelante seja autor do crime imputado. 2. Inexistindo provas suficientes para ensejar a condenação, a absolvição é medida que se impõe, em obediência aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758293-46.2020.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/09/2021 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0758293-46.2020.8.18.0000

ORIGEM: Teresina/7ª Vara Criminal

RELATORA: Desa.  Eulália Maria Pinheiro

RELATOR DESIGNADO: Des. Erivan Lopes 

APELANTE:  Matheus Henrique Borges da Costa

DEFENSORA PÚBLICA: Eliza Cruz Ramos Arcoverde 

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DUVIDOSA. PROVAS INSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Para que haja condenação exige-se prova robusta, segura, estreme de dúvida e, no caso, o acervo probatório é precário e não autoriza concluir, com total segurança, que o apelante seja autor do crime imputado. 
2. Inexistindo provas suficientes para ensejar a condenação, a absolvição é medida que se impõe, em obediência aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
3. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

                 Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, por maioria de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para absolver o réu Matheus Henrique Borges da Costa, pelo crime tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Voto vencido Exma. Sra. Desa. Eulália Pinheiro-Relatora que manifestou-se em CONHECER do presente Recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, conforme parecer ministerial".

 

 

                   SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos vinte e dois dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um. 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MATHEUS HENRIQUE BORGES DA COSTA, em face do representante do Ministério Público, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina.

O Ministério Público denunciou MATHEUS HENRIQUE BORGES DA COSTA, pela prática do delito tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 (fls. 03/07).

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou   procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática do delito tipificado artigos 33, da Lei nº 11.343/06, a pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) mês e 13 (treze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 738 (setecentos e trinta e oito) dias multas (fls. 255/276).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 525/536):

 " (...)

 A)   Seja reconhecida a ausência de provas para condenação do recorrente, com a sua consequente absolvição, nos termos do art. 386, VII do CPP;  

 B)   Em caso de condenação, seja aplicada a pena base no mínimo legal;  

C)   Em caso de exasperação da pena-base, seja considerada como quantum a fração de 1/10;  

 D)   Seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 §4º da Lei 11.343/2006.  (...)” (fls. 535/536)

 

O Ministério Público em contrarrazões de apelação requereu o desprovimento do recurso (fls. 538/562).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta (fls. 656/664).  

É o relatório.

 

VOTO VENCIDO 

Desa.  Eulália Maria Pinheiro ( Relatora)

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto. 

MÉRITO 

 

A defesa pugna pela absolvição do apelante.

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, contudo, tem-se que a irresignação não merece acolhimento. 

E para evitar a tautologia, bem como homenagear o trabalho do Douto Magistrado sentenciante, transcrevo os muito bem lançados termos de sua sentença, que traz percuciente exame do conjunto probatório dos autos, adotando-os como razão de decidir:

 “ (...)

 Das Provas Orais produzidas em juízo:

 Ao ser interrogado em Juízo o réu MATHEUS HENRIQUE BORGES DA COSTA, Vulgo RATINHO, disse:

Que a acusação não é verdadeira; Que as provas são falsas; Que não tem conhecimento da droga; Que o balde com as drogas não era seu e não sabe de quem é; Que a sacola não era sua; Que não estava recebendo visita; Que não sabe dizer de quem era o balde porque tinha em torno de uns 15 detentos encostados na parede; Que tem inimigo na cadeia; Que não sabe dizer se alguém colocaria aquele balde para lhe prejudicar; Que seus pertences estavam em uma sacola menor; Que não usa droga; Que já usou droga; Que não foi preso por tráfico. (Trecho obtido através do DVD-R de fls. 80 dos autos).

Em Juízo, o réu não confessou a prática delitiva.

A primeira testemunha de acusação, o Agente Penitenciário EWERTON AGUIAR CRATÉUS, que declarou perante este Juízo:

Que estava esvaziando o pavilhão G, pois o mesmo ia passar por uma reforma; Que conduziu todos os detentos para o pavilhão C em grupos de 10 a 15 detentos; que os detentos saíram do pavilhão levando baldes e sacolas com frutas, lençol e roupas; Que antes de adentrar no pavilhão C colocaram os detentos no paredão de frente para a parede e pediu para eles soltarem as sacolas e os baldes; Que todos os detentos foram revistados de um por um; Que com o acusado encontraram um balde dentro do outro com um fundo falso e no caso encontraram uma quantidade de entorpecente; que as drogas estavam divididas em papelotes; que inclusive tinha alguns manuscritos de facções e celulares; Que o réu negou a posse das drogas; Que não pode confirmar se o balde era do acusado; Que todos os detentos têm sua sacola e seu balde e todos os detentos estavam perfilados; Que o balde com as drogas estava ao lado do acusado, junto a sacola; Que só sabe dizer que a droga estava ao lado dele; Que existiam outros presos de um lado e do outro do acusado; Que ele foi o penúltimo a ser vistoriado;Que no balde não tinha pertences do acusado e somente tinha frutas e o entorpecente; Que quando chegou ao local os detentos já estavam de frente para a parede e não viu o acusado carregando o balde; Que o balde dos detentos é dado pela família. (Trecho obtido através do DVD-R de fls. 80 dos autos).

A segunda testemunha de acusação, o Agente Penitenciário ALTAIR DE SOUSA BRITO, que declarou perante este Juízo:

Que no dia da ocorrência removeram todos os detentos do pavilhão G para o C; Que fizeram a vistoria nas coisas dos detentos; Que procuraram saber se o balde era do acusado, mas ele negou; Que sentiram que o balde estava pesado; Que cortaram a metade do balde e empurraram a outra e encontraram dentro o balde falso com as drogas; que atribuíram o balde ao acusado, pois, era o único balde que estava perto das coisas dele; Que tinha um detento atrás sem balde; Que o balde estava perto das coisas do acusado; Que nem todos os detentos tinham balde; Que não tem certeza se o balde é do acusado, mas não viu o balde ser trocado; Que a bolsa do acusado estava perto do balde e era dele, mas não tinha drogas; Que não viu o acusado carregando o balde; Que o acusado foi um dos últimos a ser revistado; Que o acusado negou a posse das drogas; Que nesse dia não teve visitas de parentes; que tinha outro detento perto dele que também negou a posse do balde..(Trecho às fls. 80 dos autos).

É o relatório da sentença.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO

A denúncia foi apresentada em consonância com os requisitos elencados no artigo 41, do CPP, contendo a exposição do fato criminoso, as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime, o rol das testemunhas, o pedido de condenação, endereçamento, nomes e assinatura.

A narrativa abrange os fatos que enquadram o tipo básico, ou seja, a essência da tipificação do delito perpetrado pelo acusado: tráfico de drogas. Logo, a denúncia está apta para a acusação, já que elaborada de tal forma que não obsta o exercício da ampla defesa. Sem preliminares a serem guerreadas, passo ao exame do mérito. DO TRÁFICO DE DROGAS Art. 33 da Lei 11.343/2003

O bem jurídico protegido no crime de Tráfico de Drogas é a saúde pública, uma vez que a comercialização de substâncias entorpecentes traz consigo inúmeros prejuízos aos que a consomem.

A degradação da saúde pública não se restringe àquele que a ingere, mas põe em risco a própria integridade social. O tráfico de entorpecentes pode ter até conotações políticas, mas, basicamente, o que a lei visa evitar é o dano causado à saúde pelo uso da droga. Nesse sentido, preleciona Damásio de Jesus que:

Droga trata-se de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Segundo preceitua o art. 2º da Lei n. 11.343/06 tais substâncias devem estar indicadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização de Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde. A convenção Única sobre Entorpecentes de Nova Iorque, de 1961, contém listas de substância consideradas entorpecentes. Entre elas consta, por exemplo, a Cannabis Sativa e o crack. Pois bem, a Convenção Única sobre Entorpecentes de Nova Iorque integra a legislação Brasileira, pois foi aprovada pelo Decreto n. 54.216, de 27.8.1964. Portanto, pode ser utilizada como complemento das normas penais em branco existentes na Lei n.11.343, caso seja necessário. No que diz respeito à relação das substâncias pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, esclarecemos, desde logo, que tal incumbência foi transferida para a Secretária Nacional de Vigilância Sanitária, que foi a responsável pela edição da portaria n.344, de 12.5.1998, atualmente em vigor. As atualizações da citada Portaria estão sendo elaboradas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, órgão do Ministério da Saúde. O rol das substâncias é completo e atualizado, de modo que tem sido desnecessário recorrer a Convenção Única de 1961 para a aplicação dos artigos da Lei n.11.343/06. (JESUS, Damásio de. 2007).

Para a existência do delito, não há necessidade de ocorrência do dano. O próprio perigo é presumido em caráter absoluto, bastando para a configuração do crime que a conduta seja subsumida num dos verbos previstos.

O art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 aduz o seguinte:

Art. 33 Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso do caput do presente artigo, o delito é um crime plurinuclear de conteúdo múltiplo e variado ou de tipo conjunto cumulativo, ou seja, neste tipo de delito impera o princípio da alternatividade, posto que, é composto por 18 (dezoito) verbos, que abarca várias condutas de maneiras alternadas que, se praticadas, configuram o crime. O sujeito ativo desse crime pode ser qualquer pessoa.

O sujeito passivo é a coletividade. Quanto à objetividade jurídica, a norma penal tutela como bem jurídico a saúde pública, a saúde da coletividade. O tipo subjetivo é o dolo direto, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas tipificadas na presente lei, enquanto que o elemento normativo traduz pela expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O objeto material é a substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Por fim, a consumação ocorre com a prática de qualquer das ações constantes da figura típica, independentemente de qualquer outro resultado.

Deter, portar, ter em depósito, guardar e ocultar são modalidades de crime permanente, eis que a ação se prolonga no tempo, só cessando quando o agente é preso e o objeto é apreendido. Adquirir, fornecer, receber, transportar e ceder, são modalidades de crime instantâneo, pois se consumam de imediato, no momento da aquisição, do fornecimento, do recebimento, do transporte e da cessão. Todas as modalidades são punidas a título de dolo direto, não admitindo culpa.

A materialidade do crime de Tráfico de Drogas imputado ao acusado restou comprovada por toda a prova oral colhida no decorrer da instrução processual e especialmente pelo Auto de Apresentação e Apreensão às fls. 11 confirmando a apreensão de 09 invólucros de maconha e 01 invólucro de cocaína, pelos Laudos Preliminares (fls. 13 e 15) e Laudos Periciais Definitivos (fls. 76/79). Foram apreendidos 39,25 gramas de maconha e 3,40 gramas de cocaína.

Materialidade delitiva também comprovada pelos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas em comum pela acusação e pela Defesa, Agentes Penitenciários lotados na Casa de Custódia José Ribamar Leite, nesta Capital, os quais confirmaram em juízo que o entorpecente apreendido se encontrava no interior do balde que se encontrava próximo de Matheus Henrique Borges da Costa, no momento da vistoria para mudança de cela.

Nesses termos, com a prova coligida aos autos, resta cabalmente comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao acusado.

Faz-se importante salientar que para a caracterização típica do delito, além da comprovação da materialidade já analisada, necessário se faz verificar a autoria e a responsabilidade criminal do réu, onde se torna imprescindível cotejar os elementos de provas produzidos com o quanto disposto no art. 52, I, da Lei nº 11.343/06.

Importante, de início, ressaltar a validade dos depoimentos das testemunhas, Agentes Penitenciários arrolados pelo Parquet, pois todos eles confirmaram suas declarações fornecidas no decorrer das investigações, quando ouvidos no Auto de Prisão em Flagrante. Ainda, verifica-se que os depoimentos dos Agentes estão em total sintonia e não divergem nos principais aspectos caracterizadores da conduta delitiva imputada ao réu.

Observo que, além da materialidade, os relatos dos Agentes provaram também a autoria delitiva atribuída ao réu, relatos estes não contraditados, plenamente convincentes e idôneos, de modo que não vislumbro motivo algum para desmerecê-los, encontrando-se, assim, revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório. As declarações prestadas pelas testemunhas foram uníssonas, sem qualquer ranço de dubiedade. Por fim, assevero que são testemunhas compromissadas, no exercício de seu ofício, não havendo qualquer motivo para desonrá-los.

Conforme narraram os Agentes Penitenciários em juízo, as drogas foram encontradas no interior de um balde, que se encontrava ao lado do acusado, já fracionadas em 10 (dez) invólucros, sendo 09 (nove) de maconha e 01 (um) de cocaína. Chamou atenção dos agentes, no momento da revista para mudança de cela, o peso do balde, momento em que desconfiaram da possibilidade de um fundo falso, condição esta que foi confirmada pelos Agentes após cortarem o objeto. No fundo falso, além das drogas, foram encontrados manuscritos de facções e celulares, levando a crer que as drogas seriam destinadas ao comércio ilícito no interior do Presídio. Os Agentes foram claros ao afirmar que o balde se encontrava ao lado do acusado e junto à sacola deste, apesar das negativas do acusado, seja em sede policial como em juízo.

Em juízo, o réu afirmou ter desafetos no interior do Presídio, declarou que não é traficante e desconhece o dono das drogas e, ainda, que não usa substância entorpecente. Assim, incabível considerá-lo usuário de entorpecentes a fim de configurar posse de drogas para consumo pessoal, visto que o próprio réu afirmou não ser mais usuário de drogas.

Ocorre que apesar de tentar se eximir de qualquer responsabilidade penal pertinente ao tráfico de drogas, a significativa quantidade de drogas apreendidas tendo em vista que se encontrava o réu de posse destas no interior de um estabelecimento prisional, a forma como ocorreu a apreensão e a forma de acondicionamento destas (já totalmente fracionadas e ocultadas em um fundo falso de um balde) levam ao convencimento deste juízo que estas seriam destinadas ao comércio ilícito no interior do presídio.

Cabalmente comprovada a autoria e materialidade do tráfico de drogas nestes autos, em sua modalidade carregar consigo substâncias ilícitas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, tendo em vista a apreensão de entorpecentes que estavam sendo levados escondidos em um fundo falso de um balde de uma cela para outra pelo acusado. A autoria do delito imputado ao réu é certa, restando comprovada pelos depoimentos testemunhais colhidos em audiência de instrução criminal e diante de todo o contexto probatório, apurados durante a instrução processual e carreados aos autos.

Ressalto que as afirmações do acusado se encontra em total divergência com todas as demais provas coletadas nos autos, ficando evidente que o interrogatório deste em Juízo não condiz com a realidade dos fatos, pois estava, de fato, carregando consigo material entorpecente.

Ainda, para restar caracterizado o crime do art. 33 da Lei 11.343/2006 é dispensável a verificação de qualquer ato de comércio ou dolo específico em sua conduta, sendo inexigível a prática de atos onerosos ou de comercialização, bastando, para sua caracterização, evidências de que a substância entorpecente possuía outra destinação que não o uso próprio, circunstância esta inconteste nos presentes autos.

Resta, assim, comprovada a materialidade e autoria delitiva do réu Matheus Henrique Borges da Costa. As evidências e provas dos autos convergem para um entendimento contrário ao pleito defensivo e inclinado à condenação do réu, sem qualquer ranço de dúvidas. Diante do quadro de provas exposto acima, fica patente o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes bem como concreta a materialidade deste e certa a autoria delitiva atribuída ao acusado.

Não obstante, vislumbro incabível o pleito da Defesa ao argumentar se tratar de imputação de crime impossível por absoluta impropriedade do meio. Alega, em sede de Alegações Finais, que Matheus se encontrava preso à época dos fatos e sob total custódia estatal, vulnerável e dependente do sistema prisional, com vigilância completa.

Vislumbro que o fato do réu se encontrar encarcerado, por si só, não é capaz de tornar um crime com autoria e materialidade delineadas impossível por ineficácia absoluta do meio, por estar o réu sob o manto da custódia estatal. Ressalto que a conduta praticada por este tem potencial lesivo concreto ao bem jurídico protegido pela legislação pátria, qual seja, a saúde pública. Encontrados entorpecentes no meio dos pertences do réu, entorpecentes estes que seriam levados para o interior de outra cela, poderia concretamente o réu, destiná-los a mercancia ilícita de drogas dentro do presídio. Portanto, perigo concreto configurado, revestido de relevância penal, de modo que tal conduta deve ser penalizada.

A posse de drogas para mercancia no interior do presídio não difere da posse de drogas para o mesmo fim em meio social: ambas afrontam o bem jurídico protegido pela Lei de Drogas. Ainda, observo que um possível tratamento complacente com o custodiado beneficiará, secundariamente, o traficante que leva o material entorpecente até o interior do presídio para o que lá se encontra recolhido, em uma atitude de total desrespeito com a legislação penal em vigor. Não bastasse, os depoimentos prestados pelos Agentes Penitenciários foram claros de que as drogas apreendidas foram localizadas no meio dos pertences do acusado, em um balde com fundo falso que se encontrava ao seu lado. Corroboram o entendimento deste Magistrado entendimentos jurisprudenciais a seguir elencados:

(JURISPRUDÊNCIA)

III - DISPOSITIVO

Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido condenatório formulado pelo Ministério Público e CONDENO MATHEUS HENRIQUE BORGES DA COSTA nas penas do art. 33, caput da Lei 11.343/06. (...)” (fls. 257/265)

 

A estas razões pouco há de se acrescentar.

Ainda que a defesa sustente inexistir lastro probatório capaz de demonstrar a prática do ilícito imputado ao acusado, verifico que os elementos de prova trazidos aos autos evidenciam sua participação com o tráfico de drogas, diante das circunstâncias do delito, apreensão de variedade de drogas de alta lesividade (cocaína e maconha), prontas para a comercialização (acondicionadas em invólucros), aliados a apreensão de manuscritos de facções e celulares, somados aos depoimentos das testemunhas tanto na fase administrativa quanto judicial, tudo, coaduna-se com a prática do tráfico de drogas. 

Nesse diapasão, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, não há que se falar em insuficiência probatória, o conjunto probatório aponta para a prática do delito. 

Saliento que o tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização – como no caso restou, nos termos acima expostos.

Ressalto, ainda, que inexiste demonstração de que os agentes penitenciários envolvidos no flagrante tivessem o interesse de prejudicar o réu, devendo-se acolher a prova acusatória para manter a condenação do acusado, pois o testemunho policial ostenta inequívoca credibilidade. Nesse sentido, colhe-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

É entendimento já há muito pacificado neste Sodalício, de que são válidos os testemunhos de policiais, mormente quando não dissociados de outros elementos contidos nos autos aptos a ensejar a condenação. (AgRg no AREsp 482.641/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 08/10/2014).

 

No tocante ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, sem razão a defesa, uma vez que a prova dos autos mostrou que o apelante, embora primário, não preenche o requisito de não se dedicar às atividades criminosas, tendo em vista que responde a vários outros processos criminais.

 Colaciono a jurisprudência: 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. 1. Preliminar de nulidade das interceptações telefônicas. Havendo juntada nos autos das decisões judiciais que autorizaram a realização de interceptações telefônicas, inexiste qualquer nulidade na prova produzida. A alegação de que o telefone interceptado não pertencia ao réu trata do mérito, e não de preliminar de eventual nulidade. Preliminar afastada. 2. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Caso concreto em que policiais civis, em cumprimento à mandado de busca e apreensão à pousada onde residia o acusado, expedido após investigação que visava apurar a prática de tráfico de drogas, lograram êxito em encontrar e apreender uma porção de maconha, pesando 500g, além de duas balanças de precisão e um revólver calibre 32 com numeração suprimida. Validade dos depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sem apresentarem divergências relevantes. Desnecessidade de ato de mercancia para caracterização da infração penal, quando os indicativos de prova demonstram, à saciedade, a intenção do comércio ilegal. Condenação mantida. 3. Apenamento. Minorante do tráfico privilegiado. Caso em que não deveria ser reconhecida a redutora em questão, pois o réu não preenche o requisito de não se dedicar a atividades criminosas, na medida em que responde a outros dois feitos criminais, ambos relacionados ao tráfico de entorpecentes, demonstrando envolvimento reiterado em crimes dessa espécie. No entanto, como não há recurso do Ministério Público, e considerando a vedação de reformatio in pejus, resta mantida a aludida minorante, bem como o quantum de redução da pena estabelecido pelo Sentenciante. 4. Atenuante de confissão espontânea. Crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Atenuante já reconhecida em sentença, sendo inviável, entretanto, a sua efetiva aplicação, diante da vedação de que a pena seja reduzida para aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante. 5. Substituição da pena. Inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do total da pena imposta ao réu, que extrapola o limite máximo de quatro anos previsto no art. 44 do CP. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70074497157, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Redator: , Julgado em 12/07/2018)

 

Com relação a pena base aplicada, a sentença não comporta alteração.

No caso, as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, foram analisadas e, por uma ter sido sopesada desfavorável ao apelante, o magistrado fixou a pena base acima do mínimo legal, estando o apenamento em conformidade com os critérios da proporcionalidade, necessidade e suficiência, razão pela qual descabe falar em modificação da pena base aplicada.

Destaco que o Laudo Toxicológico Definitivo registra a apreensão de droga elevada lesividade (cocaína), circunstância que aumentam a reprovabilidade da conduta, e justificam a fixação da pena base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da  Lei nº. 11.343/06. 

Dispõe o artigo 42 da Lei nº. 11.343/06:

 

"Artigo 42 - O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 

 

A jurisprudência:

 

EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. REDUÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. RELEVÂNCIA A quantidade e a natureza das drogas apreendidas em poder dos embargantes não autorizam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo. Mantida a redução de metade, como operada na sentença. Embargos infringentes desacolhidos. Por maioria. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70079789897, Segundo Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 14/12/2018)

 

 

EMENTA: REDUÇÃO DAS PENAS-BASES - NECESSIDADE - FIXAÇÃO DE MODO EXACERBADO - QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA - RECONHECIMENTO DO "PRIVILÉGIO" NO PATAMAR MÍNIMO - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO - MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, TODAVIA, DE FORMA MENOS AMPLA.I - A natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida autoriza a exasperação da pena-base em patamar superior ao mínimo abstratamente cominado, contudo, fixada de modo exacerbado, imperiosa a sua redução. II - A quantidade da droga apreendida autoriza a manutenção da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11343/06 no grau redutor mínimo. III - Ausentes os requisitos legais, não há se falar na substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, nem tampouco no abrandamento do regime prisional. V.v. EMENTA: PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - CABIMENTO - ALTERAÇÃO DO REGIME - VIABILIDADE - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Impõe-se a condenação quando comprovadas estão a autoria e a materialidade do delito de tráfico de droga, afastando-se o pleito absolutório e desclassificatório. 2. Reduz-se a pena-base já que fixada foi de forma desproporcional. 3. Altera-se o regime, fixando-se o aberto. 4. Viável se encontra a substituição da pena corporal por restritivas de direitos nos termos da Resolução 05/2012 do Senado Federal. 5. Recursos Parcialmente Providos.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0363.18.000390-9/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/06/2019, publicação da súmula em 10/06/2019) 

 

Cabe salientar, que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); ou 1/8 (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020)

 

 [...] III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.295/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PR, DJe 13/12/2019)

Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância singular, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

No caso, considerando que o magistrado singular utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade do percentual aplicado.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, conforme parecer ministerial. 

 

VOTO VENCEDOR 

Des. Erivan Lopes ( Relator Designado)

 

                          Peço vênia para divergir da Desembargadora Relatora por vislumbrar a insuficiência de prova para condenação do apelante.

 

 

 

Segundo consta na denúncia:  “No dia 31 de outubro de 2019, por volta das dez horas e quarenta minutos, na Casa de Custódia José de Ribamar Leite, situada nas marges da BR-316, no Bairro Santo Antônio, nesta Capital, o denunciado MATHEUS HENRIQUE BORGES DA COSTA trazia consigo e/ou guardava para fins de mercancia ou entrega a terceiros por qualquer forma, 3,0 g (três gramas) de Cocaína (acondicionadas em invólucro), e 44g (quarenta e quatro gramas) da erva Cannabis Sativa Lineu, vulgarmente conhecida por maconha (em forma de nove invólucros), conforme auto de apresentação e apreensão de fl. 07, que causam dependência física e psíquica (laudos de exame toxicológico de fls. 09 e 11), sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar. Por ocasião dos fatos, agentes penitenciários realizavam procedimentos de rotina na Casa de Custódia (estabelecimento prisional), quando, durante a transferência de presos de um pavilhão para o outro, no ato de revista dos detentos, foi encontrado com o denunciado MATHEUS HENRIQUE BORGES DA COSTA 9 (nove) invólucros de maconha e um invólucro de cocaína, no interior de um balde que este levava com seus pertences.”

O laudo de exame pericial aponta que a droga apreendida trata-se de 39,25g de maconha e 3,40g de cocaína.      

                   A prova oral colhida em juízo e descrita na sentença foi a seguinte:

“(…) Ao ser interrogado em Juízo o réu MATHEUS HENRIQUE BORGES DA COSTA, Vulgo RATINHO, disse:

Que a acusação não é verdadeira; Que as provas são falsas; Que não tem conhecimento da droga; Que o balde com as drogas não era seu e não sabe de quem é; Que a sacola não era sua; Que não estava recebendo visita; Que não sabe dizer de quem era o balde porque tinha em torno de uns 15 detentos encostados na parede; Que tem inimigo na cadeia; Que não sabe dizer se alguém colocaria aquele balde para lhe prejudicar; Que seus pertences estavam em uma sacola menor; Que não usa droga; Que já usou droga; Que não foi preso por tráfico. (Trecho obtido através do DVD-R de fls. 80 dos autos).

A primeira testemunha de acusação, o Agente Penitenciário EWERTON AGUIAR CRATÉUS, que declarou perante este Juízo:

Que estava esvaziando o pavilhão G, pois o mesmo ia passar por uma reforma; Que conduziu todos os detentos para o pavilhão C em grupos de 10 a 15 detentos; que os detentos saíram do pavilhão levando baldes e sacolas com frutas, lençol e roupas; Que antes de adentrar no pavilhão C colocaram os detentos no paredão de frente para a parede e pediu para eles soltarem as sacolas e os baldes; Que todos os detentos foram revistados de um por um; Que com o acusado encontraram um balde dentro do outro com um fundo falso e no caso encontraram uma quantidade de entorpecente; que as drogas estavam divididas em papelotes; que inclusive tinha alguns manuscritos de facções e celulares; Que o réu negou a posse das drogas; Que não pode confirmar se o balde era do acusado; Que todos os detentos têm sua sacola e seu balde e todos os detentos estavam perfilados; Que o balde com as drogas estava ao lado do acusado, junto a sacola; Que só sabe dizer que a droga estava ao lado dele; Que existiam outros presos de um lado e do outro do acusado; Que ele foi o penúltimo a ser vistoriado; Que no balde não tinha pertences do acusado e somente tinha frutas e o entorpecente; Que quando chegou ao local os detentos já estavam de frente para a parede e não viu o acusado carregando o balde; Que o balde dos detentos é dado pela família. (Trecho obtido através do DVD-R de fls. 80 dos autos).

A segunda testemunha de acusação, o Agente Penitenciário ALTAIR DE SOUSA BRITO, que declarou perante este Juízo:

Que no dia da ocorrência removeram todos os detentos do pavilhão G para o C; Que fizeram a vistoria nas coisas dos detentos; Que procuraram saber se o balde era do acusado, mas ele negou; Que sentiram que o balde estava pesado; Que cortaram a metade do balde e empurraram a outra e encontraram dentro o balde falso com as drogas; que atribuíram o balde ao acusado, pois, era o único balde que estava perto das coisas dele; Que tinha um detento atrás sem balde; Que o balde estava perto das coisas do acusado; Que nem todos os detentos tinham balde; Que não tem certeza se o balde é do acusado, mas não viu o balde ser trocado; Que a bolsa do acusado estava perto do balde e era dele, mas não tinha drogas; Que não viu o acusado carregando o balde; Que o acusado foi um dos últimos a ser revistado; Que o acusado negou a posse das drogas; Que nesse dia não teve visitas de parentes; que tinha outro detento perto dele que também negou a posse do balde.(Trecho às fls. 80 dos autos).

 

Os agentes penitenciários ouvidos em juízo declararam não ter certeza de que o balde onde estava a droga era do réu, tampouco se o entorpecente era dele. Asseveraram, inclusive, que tinham outros detentos no momento da apreensão, que não viram o acusado carregando o balde e que neste não continham seus pertences. Confirmaram, ainda, que o réu declarou que a droga não era dele.

O réu negou a autoria delitiva. Afirmou que o balde onde estava o entorpecente não lhe pertencia e que não tinha conhecimento da droga.

Para que haja condenação exige-se prova robusta, segura, estreme de dúvida e, no caso, o acervo probatório é precário e não autoriza concluir, com total segurança, que o apelante seja autor do crime imputado.

 

A propósito, precedente do Tribunal de Justiça de Minas gerais:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - DELITOS DE ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO MINISTERIAL REQUERENDO A CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. A sentença condenatória exige a certeza quanto à autoria do fato. Sem a prova segura da mesma não se pode proferir um decreto condenatório baseado apenas em indícios. Havendo a dúvida, é preferível proceder-se à absolvição do que condenar um inocente, em face do princípio in dubio pro reo. (TJMG- Apelação Criminal 1.0027.16.016293-2/001, Relator(a): Des.(a) Doorgal Borges de Andrada , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/05/2020, publicação da súmula em 28/05/2020). 

 

Nessas circunstâncias, inexistindo provas suficientes para ensejar a condenação, a absolvição é medida que se impõe, em obediência aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

 

DISPOSITIVO

 

Em face do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para absolver o réu Matheus Henrique Borges da Costa, pelo crime tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal[1].

É como voto.

 

 

Des. ERIVAN LOPES

Relator Designado 

Teresina, 23/09/2021