EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Consta dos autos declaração do próprio acusado e da sua causídica, prestadas na audiência de custódia, de que houve autorização para o ingresso da equipe policial na residência. Ademais, insta esclarecer que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar (art. 5, XI da CF), bastando, assim, que as circunstâncias que antecedem a busca demonstrem as fundadas razões que justifiquem tal medida. Rejeitada a preliminar de nulidade por violação de domicílio. 2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância. 4. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 5. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica desproporcionalidade no quantum assinalado pelo magistrado de piso para fins de exasperação. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002671-25.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/11/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Consta dos autos declaração do próprio acusado e da sua causídica, prestadas na audiência de custódia, de que houve autorização para o ingresso da equipe policial na residência. Ademais, insta esclarecer que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar (art. 5, XI da CF), bastando, assim, que as circunstâncias que antecedem a busca demonstrem as fundadas razões que justifiquem tal medida. Rejeitada a preliminar de nulidade por violação de domicílio.

2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância.

4. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

5. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica desproporcionalidade no quantum assinalado pelo magistrado de piso para fins de exasperação.

6. Recurso conhecido e desprovido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MARCELO PEREIRA MACHADO, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0002671-25.2019.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“No dia 06/05/2019, por volta das 10h:30min, na Rua Pedro Freitas Filho, n° 5177, bairro Mocambinho I, nesta capital, MARCELO PEREIRA MACHADO foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas, crime previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Depreende-se do Inquérito Policial que no dia e local acima referidos, policiais encontravam-se em rondas quando observaram um indivíduo, no qual usava tornozeleira eletrônica, que ao perceber a presença dos militares saiu da mencionada casa em atitude suspeita de forma abrupta e apressada, momento que os policiais se aproximaram e encontraram na frente da residência a pessoa de MARCELO PEREIRA MACHADO, o qual se apresentou como proprietário da residência.

Na realização de busca domiciliar, os policiais encontraram 09 (nove) invólucros plásticos de MACONHA e 03 (três) invólucros plásticos de COCAINA, além de 141,40 (cento e quarenta e um reais e quarenta centavos) em cédulas moedas diversas.

Ressalta-se que perante a autoridade policial o acusado confessou a propriedade das drogas.

Cabe destacar que Marcelo Pereira Machado já responde/respondeu por procedimentos criminais de TRÁFICO DE DROGAS (n 0009772- outros 84.2017.8.18.0140).”

Em suas razões recursais, a defesa suscita quatro teses basilares: preliminarmente, pugna: I) pela anulação das provas obtidas em razão de suposta violação domiciliar; no mérito: II) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; III) o redimensionamento da pena-base, fixando-a próximo ao patamar mínimo previsto em lei; e IV) que seja aplicada a fração de 1/10 para fins de exasperação da pena-base (ID 3453679, fls. 30-76).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (ID 3453679, fls. 84-133).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 3651836).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

 

PRELIMINARES

Da nulidade arguida pela Defesa Técnica por violação de domicílio do apelante

A Defesa Técnica requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio da violação do domicílio do acusado, dado que os policiais teriam ingressado em seu domicílio durante o dia, sem mandado específico e sem o seu consentimento. Argumenta que o relato da testemunha de defesa vai de encontro às fundadas razões apresentadas pelos agentes policiais como justificativa para o ingresso na residência do sentenciado.

Verifico que não assiste razão à defesa.

De início, destaco que o apelante, embora tenha mudado a versão dos fatos em juízo, no seu depoimento prestado na fase inquisitorial afirmou que franqueou a entrada dos policias em sua residência, constando sua assinatura nas fls. 29 do ID 3453675.

Aponto, ainda, que, na audiência de custódia (07.05.2019), não só o apelante como também a advogada de defesa declararam que Marcelo autorizou a entrada dos policiais na residência (ID 3461669).

O policial militar Genildo Vieira da Silva, arrolado como testemunha de acusação, ratificou em juízo que o acusado autorizou a entrada da polícia em sua residência.

É uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova, não tendo sido apresentado motivo concreto pelo sentenciado para afastar essa premissa. Neste sentido, decidiu recentemente o STJ no julgado AgRg no HC 627.596/SP, em 02.03.2021.

Desta forma, esta autorização, por si só, apresenta-se como fundamento para afastar a tese aqui apresentada, por interpretação literal do art. 5, XI da CF. Neste sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA OU SUPRIMIDA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRELIMINAR. ILICITUDE DE PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME ÚNICO. MESMO CONTEXTO FÁTICO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Rejeita-se a preliminar de nulidade da busca e apreensão domiciliar da arma de fogo quando demonstrado que os policiais tiveram a entrada no imóvel franqueada pelo morador, restando afastada a tese de violação da garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio. 2. Incide no tipo penal descrito no inciso IV do parágrafo único do art. 16 da Lei 10.826/2003 aquele que porta, possui, adquire, transporta, ou fornece arma de fogo com numeração suprimida. 3. Se a arma de fogo com numeração raspada ou suprimida e as munições de uso restrito foram apreendidas no mesmo contexto fático, constituem crime único, e não concurso de crimes, uma vez que o bem jurídico tutelado pela norma penal, a segurança pública, foi violado de uma só vez, por uma única conduta. 4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do artigo 44, inciso II, do Código Penal, em se tratando de réu reincidente. 5. Apelação conhecida e parcialmente provida.
(20170310057315APR. TJDFT, Rel. WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª TURMA CRIMINAL, julgado em 12.05.2018, DJe 20.04.2018)

No mais, insta esclarecer que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar (art. 5, XI da CF) bastando, assim, que as circunstâncias que antecedem a busca demonstrem as fundadas razões que justifiquem tal medida.

Sobre a matéria, a propósito:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 214 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
3. O crime de tráfico de drogas na modalidade atribuída ao ora recorrente (guardar ou ter em depósito) possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.
4. No presente caso, a polícia, em patrulhamento, ao avistarem uma motocicleta e o réu, aparentemente negociando, aproximou-se, momento que o acusado tentou entrar na casa, sendo abordado enquanto estava na garagem, na porta de casa, momento em que se apreendeu 409 porções de cocaína pesando 321,71g. Assim, está presente a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, uma vez que os policiais militares tinham conhecimento que o acusado, junto a alguns familiares, estava envolvido com o tráfico, sendo um conhecido traficante da região. Considerando, portanto, a natureza permanente do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia dentro do imóvel réu, no caso, na garagem, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.
5. A questão acerca da violação do art. 214 do CPP não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo após a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas 282/STF e 211/STJ.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1786034/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021)

In casu, os policiais relataram que, ao passar próximo à casa do apelante para verificar o furto de uma moto, observaram que um terceiro indivíduo com tornozeleira eletrônica, ao avistar a guarnição policial, evadiu-se de maneira abrupta de próximo ao local de apreensão das drogas, momento em que resolveram abordar o apelante que estava na porta da residência, tendo este franqueado a entrada dos policiais, de maneira que não há que se falar em ausência de fundadas razões para a busca realizada pela polícia.

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

 

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em três teses, de forma que vindica: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II) o redimensionamento da pena-base, fixando-a próximo ao patamar mínimo previsto em lei; e III) que seja aplicada a fração de 1/10 para fins de exasperação da pena-base (ID 3453679, fls. 30-76).

 

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado exclusivamente com base nos depoimentos dos policiais, os quais não fornecem elementos para comprovar a traficância.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (fl. 30-32, ID 3453677), dando conta que foram apreendidas: 9,57g (nove gramas e cinquenta e sete centigramas) de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 9 (nove) invólucros plásticos, atestando positivo para Cannabis Sativa L e 0,56g (cinquenta e seis centigramas) de substância sólida, de cor branca, distribuídas em 3 (três) invólucros plásticos, atestando positivo para cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação Genildo Vieira da Silva, policial militar, afirmou, em seu depoimento prestado durante a fase judicial (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

[...] que estavam transitando na rua em busca de um veículo que havia sido roubado e o sinal do GPS estava dando nas proximidades da residência dele; que havia um indivíduo com touca de crochê e com tornozeleira eletrônica e, ao perceber a Viatura, saiu bruscamente, o que lhe fizeram suspeitar da situação; que o Marcelo logo se apresentou e conversaram com ele; que fizeram buscas no interior da residência e lá foi encontrada a substância dentro de um pote em cima de um móvel; havia ele, uma jovem e uma senhora no local; que Marcelo disse que residia lá; que Marcelo autorizou a entrada; que se não falha a memória havia mais maconha que cocaína; que Marcelo assumiu a posse mas não lembra se afirmou que era para consumo ou venda; que se trata de uma residência geminada; que a grade da casa do acusado estava semiaberta; que quando se aproximaram da grade, Marcelo veio do fundo da residência; que o dinheiro estava no cômodo onde foi encontrada a droga e uma parte no bolso do réu; que não era Marcelo que estava com tornozeleira, mas o outro rapaz que se evadiu.

A outra testemunha de acusação, o policial militar Erik Samuel Santos, arrolado como testemunha de acusação, declarou em sede judicial (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

[...] que estavam em busca de uma moto que havia sido roubada e o sinal do GPS estava dando nas proximidades da residência dele; que quando passam na frente da casa do Marcelo, um indivíduo com tornozeleira saiu em fuga; que Marcelo estava na porta da casa, então parou a Viatura e os policiais se aproximaram e fizeram algumas perguntas; que ficou fazendo a segurança da Viatura e não tem conhecimento do que trataram; que foi apreendido entorpecentes; que os policiais saíram da casa com um frasco com entorpecentes e dinheiro; que havia algumas pessoas no local; que Marcelo estava na porta e as outras pessoas estavam no interior da casa; que acredita que Marcelo morava com outras pessoas; que o de chapéu é o que foi embora, o que estava com tornozeleira eletrônica; que não conseguiram capturá-lo; que como ficou na segurança, não tem muitas informações; que não tem conhecimento da vida pregressa do réu; que não teve nova denúncia; que as pessoas falam demais da área envolvendo o tráfico de drogas.

A testemunha de defesa Letícia Francisca da Silva Barroso, ouvida como informante por ser esposa do acusado, relatou em juízo (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

[...] que trabalhava de babá; que mora com o acusado; que estavam em casa, dentro do quarto se vestindo para irem para o serviço quando ouviram uma zuada no beco da casa; que falou para Marcelo que ouviu o barulho e este abriu a porta do quarto; que quando abriu a porta do quarto, o Policial Genildo já foi apontando a arma para ele e mandando colocar a arma na cabeça; que começaram a jogar as coisas no chão afirmando que estavam procurando droga e arma; que a droga que tinha no local era a de uso de Marcelo; que o dinheiro era do seu serviço e de Marcelo; que levaram R$900 que estava dentro da gaveta de seu filho, que era seu; que os policiais não falaram por qual motivo entraram lá; que os R$900 era para reformar o quarto do seu filho; que foi algemada; que haviam 03 invólucros de cocaína e 02 de maconha; que haviam viajado e retornado no domingo e fizeram um churrasco no quintal da casa, onde estava usando a droga com seus parentes; que os R$900 era fruto de seu serviço; que lá não tinha arma; que acordaram o seu irmão e a esposa deste, que está grávida; que não havia pessoa suspeita; que os policiais não lhe falaram isso; que Marcelo disse para os policiais que era usuário de entorpecentes; que os R$900 foram levados pela Polícia; que o Policial Genildo, depois de prender seu marido, fica perseguindo-a; que o mesmo Policial ameaçou dar uma taca no seu irmão; que não tem boca de fumo na rua; que convive há 7 anos com Marcelo; que a casa é da sua mãe; que Marcelo trabalha fazendo bico como pedreiro e ganhar R$300/R$350 por mês; que recebe Bolsa Família; que ganhava por mês uns R$330 com o Bolsa Família; que não tem como comprovar a existência dos R$900,00; que Marcelo estava sendo ameaçado por conta da sua primeira queda e por isso adquiriu a arma por mil e poucos reais; que Marcelo não praticava assaltos; que Marcelo usa cocaína e maconha; que Marcelo usa drogas no fundo do quintal e não usa drogas na frente do filho; que seus irmãos não tem envolvimento com o tráfico de drogas; que Marcelo é usuário de drogas; que não havia ninguém com tornozeleira lá; que não viram essa pessoa lá; que a droga estava dentro da sua bolsa; que não viu no domingo quando Marcelo colocou a droga na sua bolsa; que não sabe de quem Marcelo comprou droga e quanto custou.

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que era apenas usuário de drogas, tendo comprado as drogas na Avenida Boa Esperança, nesta capital. Relatou:

[...] que reside na casa da sua sogra com sua mulher, seus dois cunhados e suas esposas; que trabalha como servente de pedreiro; que não possuía carteira assinada; que ficou preso por 09 meses por porte de arma; que não estava vendendo droga; que comprou as drogas na Av. Boa Esperança por R$50 (cocaína) e R$40 (maconha); que esse dinheiro faria sim falta nas despesas da casa; que não entrou ninguém na sua casa com tornozeleira; que não viu; que não sabe quem é essa pessoa; que não tem ninguém próximo da sua casa que use tornozeleira; que na época estava fazendo bico; que as drogas eram para o seu próprio uso; que não é traficante de drogas; que as provas são falsas; que não conhecia todos os policiais, só o Policial Genildo; que o Policial fica perseguindo a sua esposa; que colocou a droga na bolsa da sua esposa pro seu filho não ver; que o dinheiro era de seu serviço de servente de pedreiro; que existia sim os R$900,00; que não viu os Policiais pegando esse dinheiro; que sua esposa não está inventando a existência do dinheiro; que não tem como provar mas estava juntando dinheiro com sua esposa para fazerem o quarto do seu filho; que é usuário de drogas; que usava a droga em casa mesmo; que seus cunhados não tem envolvimento com o tráfico de drogas; que quem encontrou a droga foi o Policial Genildo; que a droga não estava em cima da cama, mas na bolsa da sua esposa; que seu cunhado mais velho usa maconha; que usava droga junto com este; que tinha 02 sacolas de maconha e 03 de cocaína; que na Central, não sabe como, tinham mais invólucros de maconha; que os policiais não lhe perguntaram se ele era traficante; que em nenhum momento assumiu ser traficante de drogas; que a casa não tem muro; que a droga que havia na sua casa não corresponde à que havia na Central.

A versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais e o depoimento do acusado são categóricos, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar entorpecentes.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa. Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Portanto, é inegável que o apelante praticou a conduta de guardar drogas. Entretanto, trata-se de crime previsto tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se a droga que o réu possuía era destinada ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi preso em flagrante delito com dois tipos de drogas, fracionadas em um total de 12 invólucros plásticos, como também R$ 141,40 (cento e quarenta e um reais e quarenta centavos) em espécie. É oportuno destacar que o apelante já possui outra condenação por tráfico nos autos de nº 0009772-84.2017.8.18.0140.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

 

II) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e oitenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor natureza da droga prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.

Consta da sentença:

“Natureza da droga: Apreendido com o réu cocaína e maconha, motivo pelo qual valoro tal circunstância negativamente.”
 

Quanto ao único vetor desfavorável (natureza da droga), é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)
 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.
II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.
III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

 

III) Do quantum escolhido para fins de exasperação da pena-base

No que diz respeito à utilização da fração ~1/8 pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base diante da única circunstância judicial desfavorável, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A esse respeito, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.
1. O Tribunal goiano destacou que os argumentos colacionados no pedido revisional não autorizam a sua procedência, notadamente diante da carência de preenchimento de requisito contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal.
2. A inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo recorrente, no sentido da ilegalidade na dosimetria da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência essa que contraria a Súmula 7/STJ.
3. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. [...] Nessa senda, este “Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP.” (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). [...] A alteração do entendimento apresentado na via do recurso especial constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.563.982/MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2019)
4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.
5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).
6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

O magistrado de origem apresentou o seguinte critério para exasperação da pena-base:

[....] A lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstrativamente cominados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz consoante o livre convencimento motivado. Com isto, a exasperação da pena base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesta esteira, conforme critério sugerido pela melhor doutrina (Ricardo Augusto Schimitt)bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, deve incidir para cada circunstância negativa o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, haja vista que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses. Atento ao disposto do art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Em atenção ao art. 42, as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo a exasperação da pena base em patamar além do trazido pelo art. 59 do CP. Posto isto, somo ao quantum de 15 (quinze) meses o quantum de 02 (dois) meses para cada preponderante, ante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Constato, portanto, que o juiz fixou a pena-base fundamentando de forma idônea o vetor tido por desfavorável, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, razão pela qual não há justificativa para modificá-la.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.