APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADO. CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A FORMA TENTADA. DESFAVORÁVEL CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DESPROVIDO. 1 – Restou comprovada a autoria e a materialidade do crime de estupro de vulnerável, uma vez que o lastro probatório se afigura consistente, solido e coeso da autoria e do comportamento doloso imputados ao apelante. 2 – Tendo o réu permanecido preso durante toda a instrução criminal, presentes os motivos autorizadores da segregação cautelar, sem alteração no contexto fático que a originou, incabível a concessão do direito de recorrer em liberdade. 3 – Não se verifica situação de cerceamento da defesa, ante a negativa de oitiva da testemunha, quando é evidente que a oitiva da testemunha é prescindível para a formação de culpa. 4 – Em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, a inversão da oitiva de testemunhas ou de vítima e interrogatório não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória. Inteligência do art. 400 c/c art. 222, ambos do CPP. Precedentes STJ. 5 – Há o crime continuado quando as condutas do agente ocorrem com o mesmo modus operandi, com as mesmas condições de lugar e tempo, existindo liame entre elas. 6 - Descabida a desclassificação para a forma tentada, dado que a consumação do crime de estupro de vulnerável se deu com a simples prática de ato libidinoso ou conjugação carnal. 7 – Há a análise correta da dosimetria da pena para exasperar a pena-base acima do mínimo legal sobre a culpabilidade acentuada do apelante ao se valer da coabitação e da confiança que detinha para ofender a dignidade sexual da vítima. 8 – O pedido de assistência judiciária gratuita, não deve ser conhecido, uma vez que a matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça é da competência do Juiz da Vara das Execuções Penais. 9 - Recurso desprovido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO da Apelação interposta, mantendo todos os termos da sentença vergastada, em acordo com o parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000793-53.2019.8.18.0047 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000793-53.2019.8.18.0047

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO, GLEICIANE FERREIRA DOS SANTOS

 

APELADO: EDILBERTO BISPO DA CRUZ

Advogado(s) do reclamado: AFONSO NETO LOPES CARVALHO

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADO. CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A FORMA TENTADA. DESFAVORÁVEL CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1 – Restou comprovada a autoria e a materialidade do crime de estupro de vulnerável, uma vez que o lastro probatório se afigura consistente, solido e coeso da autoria e do comportamento doloso imputados ao apelante.

2 – Tendo o réu permanecido preso durante toda a instrução criminal, presentes os motivos autorizadores da segregação cautelar, sem alteração no contexto fático que a originou, incabível a concessão do direito de recorrer em liberdade.

3 – Não se verifica situação de cerceamento da defesa, ante a negativa de oitiva da testemunha, quando é evidente que a oitiva da testemunha é prescindível para a formação de culpa.

4 – Em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, a inversão da oitiva de testemunhas ou de vítima e interrogatório não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória. Inteligência do art. 400 c/c art. 222, ambos do CPP. Precedentes STJ.

5 – Há o crime continuado quando as condutas do agente ocorrem com o mesmo modus operandi, com as mesmas condições de lugar e tempo, existindo liame entre elas.

6 - Descabida a desclassificação para a forma tentada, dado que a consumação do crime de estupro de vulnerável se deu com a simples prática de ato libidinoso ou conjugação carnal.

7 – Há a análise correta da dosimetria da pena para exasperar a pena-base acima do mínimo legal sobre a culpabilidade acentuada do apelante ao se valer da coabitação e da confiança que detinha para ofender a dignidade sexual da vítima.

8 – O pedido de assistência judiciária gratuita, não deve ser conhecido, uma vez que a matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça é da competência do Juiz da Vara das Execuções Penais.

9 - Recurso desprovido. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO da Apelação interposta, mantendo todos os termos da sentença vergastada, em acordo com o parecer ministerial.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL N° 0000793-53.2019.8.18.0047

APELANTE: GLEICIANE FERREIRA DOS SANTOS E MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

APELADO: EDILBERTO BISPO DA CRUZ

RELATOR: DESEMBARGADOR JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

Trata-se de apelação criminal interposta por EDILBERTO BISPO DA CRUZ, por intermédio de seu advogado particular, contra sentença proferida pela Vara Única da Comarca de Cristino Castro – PI que, julgando procedente a pretensão punitiva da Ação Penal oferecida pelo Ministério Público do Estado do Piauí para condenar o apelante nas sanções previstas no art. 217 – A, c/c 226, II, do Código Penal Brasileiro.

Em narrativa acusatória, o apelante teria cometido o crime de estupro de vulnerável contra a sua enteada em continuidade delitiva por dois anos no município de Cristino Castro – PI (Id. 3576254 – Pág. 122/125).

Em sentença, o juízo a quo julgou procedente a denúncia para condenar o apelante a pena de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 09 (nove) dias de reclusão em regime fechado, relativo ao crime de estupro de vulnerável contra enteada (Id. 3576258 – Pág. 88/100).

Inconformado com a decisão, o apelante interpôs o recurso de apelação, por meio do seu advogado particular, requerendo preliminarmente pelo direito de recorrer em liberdade e no mérito pela nulidade processual por ofensa a ampla defesa e ao contraditório, pela absolvição por falta de provas, pela não configuração da continuidade delitiva, desclassificação do crime para a modalidade tentada, pela fixação da pena-base no mínimo legal e pela assistência judiciária gratuita (Id. 3576258 – Pág. 110/119).

O Ministério Público do Estado do Piauí apresentou contrarrazões e argumentou pela impossibilidade de o apelante recorrer em liberdade, pela validade de todos os atos processuais, pela suficiência de provas à condenação, pela consumação do crime e pela correta dosimetria da pena (Id. 3576258 – Pág. 127/150).

O Ministério Público Superior, na qualidade de custus legis, apresentou seu PARECER, entendendo pela impossibilidade do apelante recorrer em liberdade, ausência de nulidade processual pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, pela suficiência de provas para a condenação do crime de estupro, pela aplicação da continuidade delitiva, pela ocorrência da consumação do crime, pela adequada fixação da pena-base e que o apelante não jus a concessão da justiça gratuita por ser assistido por advogado particular (Id. 4673058 – Pág. 1/26).

É o relatório.

Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

 

DAS PRELIMINARES

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O apelante em suas razões recursais pugnou pelo direito de recorrer em liberdade, vez que aduziu pela ausência de provas contundentes e justificativa plausível na manutenção do apelante preso, considerando que nunca foi agressivo ou ameaçou a vítima, possui bons antecedentes e que a vítima reside em outro Estado da Federação.

De início, é imprescindível observar o teor do art. 312 do Código de Processo Penal. Nesse passo, percebe-se que a prisão preventiva poderá ser decretada quando houver presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, justificado no risco que o agente, se posto em liberdade, posso criar à ordem pública, à econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

Da mesma forma, sobre a prisão preventiva o art. 387, § 1º, do CPP prescreve que o juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, imposição da segregação cautelar ou outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta.

In casu, o apelante teve sua prisão preventiva decretada em 27 de novembro de 2019, após requerimento da autoridade policial, quando restou demonstrado os elementos caracterizadores do fumus comissi delicti, consubstanciados pela palavra da vítima, laudo pericial de conjugação carnal, registro de ocorrência lavrado pelo Conselho Tutelar de Cristino Castro – PI, bem como periculum libertatis para salvaguardar a ordem pública e a vítima de novos abusos ou agressões e evitar que o imputado volte a delinquir.

Em sentença condenatória, por seu turno, o magistrado negou o direito de recorrer da sentença em liberdade, decretando a manutenção da prisão preventiva. Na ocasião, justificou a decisão tendo em vista as provas da autoria e da materialidade do delito, além da necessidade de salvaguardar a ordem pública e proteger a incolumidade física e psíquica da vítima e de seus familiares, considerando que há risco de que o réu venha a concretizar o mau injusto e grave que prometeu à vítima caso o delito fosse descoberto.

Como é cediço, o juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito e o clamor ou comoção social não constituem, por si sós, fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva, se inexistentes elementos concretos.

No entanto, na hipótese, a sentença condenatória que negou o direito de recorrer em liberdade demonstrou a necessidade da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, considerando-se, sobretudo, a especial gravidade da conduta, revelada pelo modus operandi do réu e pela possibilidade de concretizar mau injusto à vítima ou a reiteração delitiva.

Os fatos atinentes aos autos revestem-se de gravidade concreta, uma vez que a conduta do apelante, ao praticar conjugação com sua enteada por dois anos, se valendo da coabitação e da confiança que lhe foi investida no ambiente doméstico e familiar, demonstra desprezo aos valores morais socialmente aceitos e indiferença com a dignidade sexual da criança violentada.

Outrossim, tem-se a necessidade de preservação da ordem pública. O apelante, como bem demonstrou a vítima aos autos, já proferiu ameaças a sua integridade física, além da facilidade de encontrar a ofendida para concretizar suas promessas.

Portanto, estão preenchidos os requisitos insculpidos no art. 312 do Código de Processo Penal, assim não há o que se falar em violação de direito do apelante em recorrer em liberdade.

Nesse sentido, há o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. VEDAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, fundado no risco de que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. 3. Prescreve o art. 387, § 1º, do CPP que o juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta. 4. No caso, o paciente teve vedado o direito de recorrer em liberdade de sentença condenatória pelo crime de estupro de vulnerável por ainda persistirem os motivos ensejadores da sua segregação cautelar, decretada no escopo de acautelar a ordem pública, diante da gravidade concreta do delito, perpetrado contra a enteada de onze anos de idade, bem como de assegurar a aplicação da lei penal, em face da constatação de que mudara de endereço sem comunicar o Juízo. 5. Suficientemente fundamentada a constrição, descabe falar em constrangimento ilegal. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 313208 SC 2014/0345342-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 19/05/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2015). (Grifou-se).”

Por último, importa consignar que a prisão do increpado não afronta qualquer garantia constitucional ou o princípio da dignidade da pessoa humana, pois está com a liberdade restringida em razão do seu próprio comportamento, do qual emerge a necessidade de segregação.

 

DA NULIDADE DO PROCESSO POR OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO

O apelante alega nulidade processual por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, considerando que o magistrado de piso negou a oitiva da irmã vítima (Tatiana) e que houve inversão da oitiva da vítima pelo interrogatório do acusado.

Sustentou que houve ofensa aos princípios constitucionais com a negativa da oitiva da irmã da vítima, Tatiana, uma vez que seu nome foi mencionado diversas vezes pelas testemunhas e pela vítima. Considera a oitiva da testemunha de suma importância, pois ela é irmã e confidente da vítima.

Compulsando os autos, percebe-se que essa questão já foi decidida pelo juízo a quo, como foi constado em Termo de audiência de Instrução e Julgamento, nos termos:

“Com relação aos pedidos da defesa, constato que, apesar de a irmã da vítima ser referenciada em vários depoimentos ouvidos na data de hoje, não vejo necessidade de sua oitiva, pois em nada irá contribuir para a apuração dos fatos tratados no presente processo. Ademais, os fatos referentes à irmã da vítima já eram de conhecimentos desde o inquérito policial, podendo ter sido arrolada no momento devido, o que não foi feito”.

Sobre esse assunto, é defeso ao magistrado indeferir as provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, desde que o faça de forma fundamentada, sob pena de restar caracterizada o censurável cerceamento de defesa, como bem dispõe o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal (TJ-CE - APL: 04805967520118060001 CE 0480596-75.2011.8.06.0001, Relator: LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/12/2017).

Neste caso, o magistrado considerou que, apesar de a referida testemunha ter sido referenciada em vários depoimentos, não viu necessidade de sua oitiva, pois entendeu que em nada iria contribuir para a apuração dos fatos tratados no processo, além de que os fatos referentes à irmã da vítima já foram conhecidos desde o inquérito policial.

Dessa forma, não se vislumbra situação de cerceamento da defesa, ante a negativa de oitiva da testemunha. Restou evidente que a oitiva da irmã da vítima é prescindível para a formação de culpa.

Quanto ao argumento do apelante pela nulidade do processo por inversão na ordem da oitiva da vítima do interrogatório do apelante, mostra-se infrutífero.

Aos autos, observa-se que a oitiva da vítima ocorreu por meio da expedição de Carta Precatória ao Juízo da Comarca da Cidade Ocidental – GO, o atual domicílio dela.

Dessa forma, conforme regramento do art. 222, §1º e §2º, do Código de Processo Penal, a expedição de Carta Precatória não suspende o prosseguimento do feito. Com isso, o magistrado pode prosseguir com a instrução criminal, procedendo com a oitiva das demais testemunhas e o interrogatório do acusado.

Com efeito, depreende-se do entendimento consolidado da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a inversão da oitiva de testemunhas ou de vítima e interrogatório não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de Carta Precatória, como assim depreende do seguinte precedente jurisprudencial:

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADES. CITAÇÃO POR EDITAL. ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS VÍTIMAS INTIMADAS POR CARTA PRECATÓRIA E INTERROGATÓRIO. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 400 C/C ART. 222, DO CPP. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRISÃO PREVENTIVA. ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. GRAVIDADE DO DELITO. PACIENTE FORAGIDO POR VÁRIOS ANOS. REAVALIAÇÃO DA PRISÃO COM BASE NA RESOLUÇÃO 62 DO CNJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Efetuadas diligências para localização do ora paciente, é cabível sua citação por edital. 2. Em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, a inversão da oitiva de testemunhas ou de vítima e interrogatório não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória. Inteligência do art. 400 c/c art. 222, ambos do CPP. Precedentes. 3. Nos termos da Súmula 155 do STF, é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória. 4. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte. Precedentes. 5. Evidenciada a gravidade de crime perpetrado por grupo criminoso fortemente especializado para a prática de assaltos bancários, tendo como modo de agir o sequestro de gerentes, e respectivas famílias. 6. Esta Corte tem compreendido que a periculosidade do acusado, demonstrada na reiteração delitiva, constitui motivação idônea do decreto da custódia cautelar para garantia da ordem pública. 7. Afasta-se a ausência de contemporaneidade dos fatos quando o decreto não pode ser cumprido porque foragido o paciente por diversos anos, período em que suspensa a ação penal e o curso do prazo prescricional. 8. O pedido de revogação da prisão preventiva, com fundamento na Resolução 62 do CNJ, não foi deduzido ao Tribunal de origem, razão pela qual o seu exame configuraria indevida supressão de instância. 9. Ordem parcialmente conhecida, e nessa extensão, denegada. (STJ - HC: 574885 PE 2020/0091432-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 30/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/08/2020) (Grifou-se)”

Portanto, em face das disposições do Código de Processo Penal e do entendimento consolidado jurisprudencial, entende-se legitima e legal a alteração da ordem da oitiva da vítima do interrogatório, flexibilizando-a pela expedição de Carta Precatória. Assim, não há o que se falar em nulidade processual por violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

 

DO MÉRITO

DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONSUMADO

O apelante em suas razões recursais pugna pela sua absolvição por ausência de provas concretas para a sua condenação pelo crime de estupro de vulnerável, devendo a aplicação do princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

Ab initio, consigne-se que as razões não assistem ao apelante. Vislumbra-se que tanto a materialidade quanto a autoria são induvidosas no presente caso.

O Ministério Público do Estado do Piauí, por intermédio da Promotoria de Justiça de Cristino Castro, ofereceu denúncia contra o apelante por ter tido conjugação carnal com a sua enteada, Gleiciane Ferreira dos Santos, menor de 13 (treze) anos de idade, durante aproximadamente 02 (dois) anos, incorrendo nas penas incurso no art. 217 – A, caput, do Código Penal brasileiro.

Segundo o apurado aos autos, o apelante abusava sexualmente da vítima desde que ela tinha 11 (onze) anos de idade. Ele era padrasto da vítima e residia com ela na mesma casa com sua mãe e sua irmã.

A vítima afirmou que sofria os abusos, mas que não tinha coragem de contar nada ninguém por medo, temia que ele fizesse algo com sua irmã, ou com ela mesmo.

Além disso, relatou que ele lhe obrigava a ter relações sexuais e que isso aconteceu várias vezes e que sentia muito nojo, sendo que sua mãe sempre a deixava sozinha com ele.

Na escola, diante de toda a situação que enfrentava, deixou uma carta com frases suicidas, ao tempo em que suplicava por ajuda. A escola acionou o Conselho Tutelar e tomou as medidas necessárias e ficou acolhida na casa da conselheira tutelar Gracilene, até a chegada do seu pai biológico.

Nesse sentido, faz-se necessário a transcrição do depoimento da criança que foi vítima do estupro de vulnerável, senão vejamos:

“(...) que foi abusada sexualmente pelo acusado; que os abusos aconteceram primeiro com sua irmã; que a depoente tinha ido à casa de sua avó e quando voltou o acusado estava com sua irmã na cama e ela pedindo para ele soltar; que chegou e perguntou o que era e ele disse que não era nada, só estava brincando com ela; que com a depoente foi quase a mesma coisa que aconteceu com sua irmã; que com sua irmã ele só tentou e com a depoente ele conseguiu; que esses fatos aconteceram no período dos 11 aos 13 anos de idade; que não era todo mês; que era nas vezes que achava que ia na casa da mãe dele e acontecia; que fala que foi abusada porque foi tocada pelo acusado; que não chegou a haver introdução do órgão genital do acusado no seu; que quando pararam na entrada do interior, o acusado ia com a mão para a frente e a depoente tirou; que uma vez o acusado tentou e conseguiu tocar, por cima da roupa; que teve relação sexual com o acusado; após esclarecimentos, a vítima disse que houve introdução do órgão sexual do acusado em seu órgão sexual; que esses atos aconteceram na primeira vez na casa da mãe do acusado; que a mãe do acusado e a mãe do depoente tinham saído e o acusado lhe abusou no quarto; que depois que aconteceu, não pensou em contar para ninguém; que às vezes o acusado lhe ameaçava não por conta dos abusos, mas porque ele bebia; que no dia que chegou na escola, já não aguentava mais passar por aquilo; que além do relacionamento sexual com o acusado, não teve nenhum outro com outra pessoa; que o acusado não chegava falando, só chegava por trás lhe agarrando; que o acusado mesmo tirava sua roupa; que o acusado uma vez pediu para a depoente pegar no órgão genital dele, isso sem roupa; que o acusado pegava em seu órgão genital também sem roupa, no momento do ato sexual; que o acusado lhe acariciava e lhe beijava; que não lembra a frequência com que aconteceram os abusos, mas foi mais de uma vez, menos de 10 vezes; que quando esses atos aconteciam em sua casa estavam os seus irmãos, mas eles ficavam brincando; que foi para Brasília por causa disso; (...)”. (Grifou-se).

No mesmo passo, tem-se a oitiva da testemunha Gracilene dos Santos Cachoeira que relatou em juízo o seguinte:

“(...) estava em casa quando recebeu uma ligação da psicóloga Kelyane pedindo o seu comparecimento na escola Hugo Napoleão; que foi até a escola fazer o atendimento; que quando chegou lá encontrou a vítima chorando e com uma carta; que na carta a vítima dizia que não aguentava mais aquela situação e que se ninguém fizesse nada por ela, iria tirar a própria vida; que leu a carta; que conversou com a psicóloga e a adolescente lá na escola; que quando foi feita a notificação, e que ela esteve no Conselho Tutelar, a vítima relatou os abusos; que no Conselho a vítima disse que já fazia muito tempo que ele (acusado) fazia essas coisas com ela; (...)”.

Diante do exposto e do lastro probatório angariado aos autos, constata-se que há provas suficiente a comprovação da autoria e materialidade do crime de estupro de vulnerável.

Ressalta que como na situação dos autos se permite valorar a palavra da parte ofendida devido a peculiaridade do caso, em que a vítima se vê desprovida de outros elementos de convicção, por fatos que ocorrem em ambientes recônditos, sem a presença de testemunhas. Em casos tais, observada a coerência do relato, tem a jurisprudência admitido dar maior relevo probatório à palavra da parte ofendida, quando apresenta relato linear com demais dados do processo.

Nesse sentido, a jurisprudência vem decidindo o tema, in verbis:

"APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA. 1) Nos crimes de natureza sexual, geralmente cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha especial relevo, sendo apta a embasar decreto condenatório. 2) O crime de estupro de vulnerável caracteriza-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente. 3) Recurso ao qual se nega provimento. (TJ-AP - APL: 00012615020168030011 AP, Relator: Desembargador CARMO ANTÔNIO, Data de Julgamento: 04/09/2018, Tribunal)” (Grifou-se).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVANTE IMPORTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. O Tribunal local, ao analisar os elementos constantes nos autos, entendeu pela ratificação da decisão de primeira instância que condenou o ora agravante pelo crime de estupro de vulnerável em continuidade delitiva. 2. A pretensão de desconstituir o julgado por suposta contrariedade à lei federal, pugnando pela absolvição ou a readequação típica da conduta, não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do material probante, o que é vedado a esta Corte Superior de Justiça, a teor do disposto na Súmula n. 7/STJ. 3. Este Sodalício há muito firmou jurisprudência no sentido de que, nos crimes contra a dignidade sexual, geralmente ocorridos na clandestinidade, a palavra da vítima adquire especial importância, desde que verossímil e coerente com os demais elementos de prova. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1695526 SP 2017/0231157-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2018)” (Grifou-se).

"APELAÇÃO CRIMINAL - AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO - PROVA - PALAVRA DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM OUTRAS PROVAS - VALIDADE - DELITO CARACTERIZADO - REGIME SEMI-ABERTO MANTIDO - RECURSO DESPROVIDO. I - Em delitos deste jaez, pela usual ausência de outras testemunhas, a palavra da vítima assume essencial relevância, e, se verossímil e corroborada por outros elementos dos autos, serve de lastro a um édito condenatório. II - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal. III - Recurso desprovido". (Autos nº. 1.0049.08.013424-7/001/TJMG - Relator: Des. Eduardo Brum. DJe: 10.06.2009)” (Grifou-se).

Com efeito, restou demonstrada a materialidade e autoria delitiva com a palavra da vítima que foi uníssona na fase inquisitorial, como também na fase judicial, pelo laudo de lesão corporal, pelo Boletim de Ocorrência e demais elementos conviventes da conduta ilícita.

Além disso, foi realizado laudo pericial que constatou a conjugação carnal com a criança periciada, demonstrando inclusive a reiteração delitiva com o rompimento do hímen e sua consequente cicatrização.

Portanto, restou demonstrado a autoria e a materialidade do crime de estupro de vulnerável consumado, uma vez que o apelante teve conjugação carnal e ato libidinoso com a vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade.

 

DA CONTINUIDADE DELITIVA

O apelante em suas razões requereu também a desconfiguração da continuidade delitiva referente a disposição do art. 71 do Código Penal, argumento que a vítima não soube informar quantas vezes ocorreu a suposta conjugação carnal e que é preciso uma proximidade temporal, espacial e de modus operandi entre as condutas.

Pois bem.

Em análise as circunstancias do presente caso, considerar-se-á que as razões do apelante não lhe assistem, tendo em vista a ausência de dúvidas quanto a configuração do crime em modalidade continuada.

Nesse aspecto, é pertinente conceituar o crime continuado, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

"O crime continuado, previsto no art. 71 do Código Penal, a ser estudado no contexto do concurso de crimes, é uma ficção jurídica, idealizada para beneficiar o réu na aplicação da pena. Tal se dá quando o agente pratica várias condutas, implicando na concretização de vários resultados, terminando por cometer infrações penais da mesma espécie, em circunstâncias parecidas de tempo, lugar e modo de execução, aparentando que umas são meras continuações de outras. Em face disso, aplica-se a pena de um só dos delitos, se iguais, ou do mais grave, se diversas, aumentada de um sexto a dois terços (NUCCI, Guilherme. Manual de Direito Penal. 16ª. ed. Rio de Janeiro: GEN – Grupo Editorial Nacional, 2019. p. 148)."

Com efeito, percebe-se, conforme disposição do art. 71 do Código Penal, o crime continuado se trata de uma beneficio ao réu ante o cometimento de mais crimes ao preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos.

Assim, observa-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça que discutiu o tema em questão, nos termos:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ESTUPRO QUALIFICADO. TERCEIRA FASE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II, DO CP. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. ALEGAÇÃO AFASTADA. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. REPROVABILIDADE DE CONDUTA QUE TRANSCENDE A RELAÇÃO DE PARENTESCO COM A VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTE. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ESTUPRO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES, COM TUTELAS DE BENS JURÍDICOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES SEMELHANTES DE TEMPO ENTRE OS DELITOS. INEXISTÊNCIA DE LIAME ENTRE OS CRIMES OU PLANO PREVIAMENTE ELABORADO PELO AGENTE. PRECEDENTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. PARECER MINISTERIAL PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. 1. Inicialmente, quanto a alegação de possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de estupro de vulnerável e estupro qualificado, tem-se que esta Corte Superior entende que o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal, exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional); e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente (HC n. 384.736/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/12/2017). 2. Assim, no caso, a despeito de pluralidade de condutas, não se trata de crimes da mesma espécie, pois tutelam bens jurídicos distintos, o estupro qualificado protege a liberdade sexual e o estupro de vulnerável, a dignidade e o desenvolvimento sexual da pessoa vulnerável (SALIM, Alexandre; AZEVEDO, Marcelo André de. Direito Penal: parte especial - dos crimes contra a pessoa aos crimes contra a família. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, págs. 411 e 483) , não se verifica condições semelhantes de tempo pois, em relação ao crime de estupro de vulnerável, foi imputada a prática de conjunção carnal e outros atos libidinosos (sobretudo coito anal), [...] que ocorreram por praticamente uma centena de vezes, [...] em um lapso de aproximadamente 6 anos (de 2006 a 5/12/2013, quando a vítima era menor de 14 anos)  fl. 127; e, quanto ao estupro qualificado, é possível verificar que, depois que a vítima completou seus 14 anos (em [...] 2013) até seus 17 anos de idade ([...] 2016), os abusos nessa modalidade qualificada continuaram sendo praticados pelo acusado, [...] por pelo menos 72 vezes (fl. 128) e, também, inexiste liame entre os crimes, apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente, pois os elementos presentes nos autos não permitem afirmar que o recorrente, quando estuprou a filha pela primeira vez, aos 7 anos, tinha (ou poderia ter) em mente que as práticas ultrapassariam a infância da garota, com os abusos seguindo até quase a fase adulta (fl. 203). 3. Em relação à segunda alegação afastar a causa de aumento de pena do art. 226, II, do CP, verifica-se que, nos termos do entendimento desta Corte Superior, inexiste o alegado bis in idem, pois a pena foi exasperada, na primeira fase, em razão de violência psicológica, as ameaças e chantagens cometidas pelo réu (fls. 129 e 131), e a causa de aumento de pena do art. 226, II, do CP, aplicada por ser o agente pai da vítima. Então, o fato de o agente ser o genitor da vítima não foi valorado na primeira fase da dosimetria, o que permite o incremento da pena na segunda fase da dosimetria, com fulcro no art. 226, II, do CP, sendo descabida a alegação de bis in idem (HC n. 338.563/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 9/4/2018). 4. Finalmente, quanto à alegação subsidiária de redimensionamento da pena-base, com o afastamento da negativação da culpabilidade, também sem razão. Isso, porque, na espécie, a violência psicológica, as ameaças e chantagens cometidas pelo réu (fls. 129 e 131) extrapolam a culpabilidade do tipo penal violado, constituindo elemento concreto idôneo para exasperar a pena-base. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 622022 SC 2020/0284007-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 23/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2021)"

Ante o exposto, entende-se que no presente caso enquadrou-se na modalidade de crime continuado, tendo em vista que as condutas do agente ocorrem com o mesmo modus operandi, com as mesmas condições de lugar e tempo, existindo liame entre as condutas delitivas. 

 

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A MODALIDADE TENTADA

O apelante requereu, em caráter subsidiário, a desclassificação do crime de estupro de vulnerável consumado para a modalidade consumada, vez que aduziu que a vítima teria afirmado que nunca teve conjugação carnal e que no início da audiência informa o mesmo.

Em face das provas colhidas aos autos, como já demonstrado em tópicos anteriores, o entendimento é pela ocorrência do crime de estupro de vulnerável pela modalidade consumada.

A vítima tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial afirma que sofreu abusos do apelante, ocorrendo atos libidinosos e conjugação carnal. Este fato é incontroverso, afinal restou evidenciado a consumação do delito pelo laudo de constatação de conjugação carnal, pela palavra da vítima e demais elementos probatórios aos autos

Dessa forma, a pretendida desclassificação do crime de estupro de vulnerável para a modalidade tentada é evidentemente descabida ao presente feito, uma vez que o crime de estupro de vulnerável se consumou com a prática de ato libidinoso e de conjugação carnal com menor de 14 (quatorze) anos de idade.

 

DOSIMETRIA DA PENA

Em relação a dosimetria da pena realizada no juízo a quo, o apelante reclamou desproporcionalidade e desarrazoada exasperação da pena-base, bem como houve dupla valoração negativa da mesma circunstância judicial, configurando bis in idem.

Como cediço, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados os critérios estabelecidos na legislação penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

Nesse sentido, é primordial citar a dosimetria do juízo a quo:

"O acusado agiu com culpabilidade acentuada, pois praticou o delito aproveitando-se da relação de coabitação que tinha com a vítima e abusando da confiança que lhe era depositada pela genitora da menor. Não foram colhidos elementos suficientes para negativar a conduta social do réu ou a sua personalidade. Quanto aos motivos e às circunstâncias, não há o que valorar. As consequências do crime são próprias do tipo. Por fim, não há o que valorar acerca do comportamento da vítima."

Com efeito, observa-se que o magistrado de piso considerou negativa apenas a circunstância judicial da culpabilidade, fundamentando que o apelante cometeu o crime aproveitando-se da relação de coabitação que tinha com a vítima e abusando da confiança que lhe era depositada pela genitora da menor.

Sobre o assunto, tem-se que a circunstância judicial da culpabilidade valorada negativamente é compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, se modo que se ver menor ou maior grau de censura do comportamento do réu.

Nesse sentido, há a seguinte jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA DEDUZIDA EM REVISÃO CRIMINAL. PRECLUSÃO. CULPABILIDADE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A questão referente à inépcia da denúncia encontra-se preclusa, haja vista que foi alegada somente no âmbito da revisão criminal, ou seja, após a prolação de sentença. 3. "No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Na hipótese, o eg. Tribunal de origem, reconheceu que o réu valeu-se da relação e da confiança que a vítima depositava nele para praticar do crime de estupro, haja vista que o réu era irmão do namorado da prima da vítima. Nesse passo, resta evidente o maior grau de censura da conduta do réu, o que permite o incremento da reprimenda a título de culpabilidade" (HC 459.777/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2018). 4. Habeas Corpus não conhecido. (STJ - HC: 511107 PR 2019/0142488-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 06/06/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2019) (Grifou-se)."

Em vista disso, entende-se que houve análise correta da dosimetria da pena para exasperar a pena-base acima do mínimo legal, como bem fundamentou o juízo a quo sobre a culpabilidade acentuada do apelante ao se valer da coabitação e da confiança que detinha para ofender a dignidade sexual da vítima.

Por isso, não devem ser consideradas favoráveis ao apelante todas as circunstâncias judiciais, restando demonstrado que a culpabilidade foi acentuada e reflete a reprovabilidade diferenciada do injusto perpetrado a valoração negativa.

Ademais, há não o que se falar em ocorrência de bis in idem, posto que o juízo de piso realizou a dosimetria corretamente, fato que não houve sobrepeso da pena aplicada por dupla valoração.

 

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUÍTA

O apelante requereu a concessão do beneficio da assistência judiciaria gratuita, referindo-se aos art. 4º e 5º, § 4º da Lei nº 1.060/50, aduzindo que não possui condições de arcar com as custas processuais sem comprometer seu próprio sustento.

Em relação a esse requerimento, não merece ser acolhido, uma vez que se trata de matéria afeta ao juízo de execução. Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado, in verbis:

"APELAÇÃO CRIME ­ ART. 155, CAPUT, C/C ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL ­ TENTATIVA DE FURTO ­ INSURGÊNCIA RECURSAL DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA ­ AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS ­ CONDUTA QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA UM INDIFERENTE PENAL ­ NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ­ PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA ­ AFETO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO ­ NÃO CONHECIMENTO ­ RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. "O princípio da insignificância é, na palavra do Excelso Supremo Tribunal Federal, expressão do caráter subsidiário do Direito Penal, e requisita, para sua aplicação, a presença de certas circunstâncias objetivas, como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (STJ - REsp nº 835.723 - 6ª T. - Rel. Hamilton Carvalhido - DJU de 09.04.07)"(TJPR, AC nº 614.517-1, Rel. Desª. Maria José de Toledo Marcondes Teixeira, 5ª C.C., DJ 12/03/2010)."APELAÇÃO CRIMINAL - [...] - PEDIDO PELA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - NÃO CONHECIMENTO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA PARTE, NEGA-SE PROVIMENTO E, DE OFÍCIO, EXCLUÍ-SE O AUMENTO REFERENTE AOS MAUS ANTECEDENTES. [...] 3. O pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita trata-se de matéria que deve ser apreciada pelo Juízo da Execução. (TJPR, AC nº 760.363-4, Rel. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, 5ª C. Crim., unânime, DJ 03/08/2011). (TJ-PR 8428900 PR 842890-0 (Acórdão), Relator: Eduardo Fagundes, Data de Julgamento: 09/02/2012, 5ª Câmara Criminal)."

DISPOSITIVO

Assim sendo, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO da Apelação interposta, mantendo todos os termos da sentença vergastada, em acordo com o parecer ministerial.

É como voto.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Dr. Antônio Lopes de Oliveira (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quinze aos vinte e dois dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um (15 a 22/10/2021).

 

Des. Erivan Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator