APELAÇÃO CÍVEL. HORAS EXTRAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 01. O ônus probatório, a fim de desconstituir as alegações levantadas pelo autor/apelante é do Município, tendo em vista que é este que emite os contracheques dos servidores, bem como exerce o controle financeiro do município, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos salariais dos seus funcionários. Mesmo porque, em obrigações positivas, o ônus da prova sobre o seu pagamento é do devedor. 2. No caso, o Município reconhece que o apelado trabalha em jornada 24x48h, excedendo a carga horária assegurada em norma jurídica e não apresentou elementos que indiquem que o apelado tenha faltado ou descumprido o horário pactuado. 03. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001181-82.2016.8.18.0039 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 19/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001181-82.2016.8.18.0039

APELANTE: MUNICIPIO DE BARRAS, EDILSON SERVOLO DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: RAIMUNDO DE ARAUJO SILVA JUNIOR, HILLANA MARTINA LOPES MOUSINHO NEIVA

APELADO: PAULO ROBERTO LOPES JUNIOR
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BARRAS

Advogado(s) do reclamado: LAERCIO JOSE DOS SANTOS LIRA, ALEXANDRE DE CARVALHO FURTADO ALVES

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. HORAS EXTRAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

01.  O ônus probatório, a fim de desconstituir as alegações levantadas pelo autor/apelante é do Município, tendo em vista que é este que emite os contracheques dos servidores, bem como exerce o controle financeiro do município, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos salariais dos seus funcionários. Mesmo porque, em obrigações positivas, o ônus da prova sobre o seu pagamento é do devedor.

2. No caso, o Município reconhece que o apelado trabalha em jornada 24x48h, excedendo a carga horária assegurada em norma jurídica e não apresentou elementos que indiquem que o apelado tenha faltado ou descumprido o horário pactuado.

03. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida. 

RELATÓRIO

 

            Cuida-se de apelação cível, interposta pelo Município de Barras, nos autos da ação de procedimento ordinário, que lhe move Paulo Roberto Lopes Junior, ora recorrido, e que tramitou na Vara Cível da Comarca de Barras, Piauí, cuja sentença de parcial procedência encontra-se em ID n. 2058214.

            Na inicial o autor aduziu que é servidor efetivo do Município de Barras, atuando como vigia vinculado à Secretaria de Saúde. Argumentou que trabalha em regime de escala, trabalhando 24 horas e folgando 48 horas e que, por isso, faz jus à remuneração das horas que excedem à jornada pactuada; adicional pelo trabalho noturno e adicional de periculosidade.

            Na contestação, o Município aduziu, em resumo, que: a) o contrato de trabalho mantido com o autor é nulo; b) que o pagamento de repouso semanal remunerado é indevido quando se trata de turno de revezamento; c) que não é cabível o pagamento de horas extras; d) quanto ao adicional de periculosidade, cabe ao empregado comprovar que trabalha em condições perigosas; e) por fim, requereu que sejam julgados improcedentes todos os pedidos da inicial.

            Na sentença, o magistrado julgou o pedido parcialmente procedente e condenou o Município ao pagamento das horas extras pleiteadas pelo autor, e dos respectivos reflexos salariais decorrentes.

            O Município apelou da sentença, afirmando que o apelado não comprovou que as horas extras deferidas em sentença foram efetivamente trabalhadas.

            Regularmente intimado, o apelado não apresentou contestação.

            Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção.

            É o relatório.

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

MÉRITO RECURSAL

O recurso de apelação do Município limita-se a questionar a suposta não comprovação de cumprimento de horas extras pelo apelado.

A sentença condenatória recorrida, condenou o Município de Barras ao pagamento das horas trabalhadas pelo apelado que excedem a jornada permitida por lei.

Como é sabido, a Constituição Federal garante aos servidores públicos o pagamento de remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, de horas extras, de décimo terceiro salário, de férias remuneradas e de limite da jornada de trabalho, sendo estes direitos fundamentais sociais previstos nos incisos VIII, IX, XIII,, XVI e XVII do art. 7º da Constituição Federal. 

É o que reza o art. 39, § 3º, da Constituição Federal. In verbis: 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. 

De igual modo, o art. 78, § 2º, da Lei Orgânica do Município de Barras-PI, fixa os direitos dos servidores públicos municipais em simetria com o que estabelece a Constituição Federal. Senão vejamos. 

Art. 78 – O Município instituirá regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 2º - Aplica-se à esses servidores o disposto no art. 7º, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX, da Constituição Federal.

 À vista disso, transcrevo o disposto nos incisos VIII, IX, XIII, XVI e XVII do art. 7º da Constituição Federal. 

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VIII–décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX–remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XIII–duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XVI–remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII–gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; 

Com efeito, revela-se inconteste que aos servidores públicos do Município de Barras-PI deve ser pago, quando a situação fática o exigir, o pagamento de horas extras, de adicional noturno e o reflexo deles no décimo terceiro salário e nas férias remuneradas, bem como deve ser respeitado o limite da jornada de trabalho. Em sendo assim, para averiguar se os requerentes fazem jus ao pagamento de horas extras e seus reflexos, é necessário que antes delimite-se qual a jornada de trabalho adotada pelo município. De fato, tanto a Lei Orgânica quanto o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Barras (PI) não fixam a jornada de trabalho de seus servidores como também daqueles que trabalham em cargos que exijam o sistema de revezamento, vindo apenas a estabelecer que as jornadas de trabalho de seus servidores devem respeitar o disposto no art. 7º, VIII, da Constituição Federal.

Nesse diapasão, reputo que o ente municipal firma-se nos limites da jornada de trabalho imposta na Carta Magna, que inclusive faculta a compensação de horário, permitindo, assim, que o município adote a jornada em regime de revezamento, com a compensação de horários, como acontece com o requerente que, exercendo o cargo de vigilantes, trabalha 24 horas e descansa 48 horas, visto que submetem-se a uma situação peculiar, imposta pela necessidade da administração em estabelecer jornada diferenciada para o setor de segurança. 

Com efeito, os servidores que realizam jornada laboral pelo sistema de compensação de horário não computam as horas extras considerando o limite semanal máximo, mas, sim, de acordo o limite mensal, utilizado-se do sistema de divisor. Assim, apesar do regime de revezamento, a jurisprudência majoritária adota o entendimento de que, se as horas trabalhadas mensalmente superarem o divisor mensal da jornada de trabalho adotada pelo ente público, deverá ser pago ao servidor as devidas horas extras.

Na linha do entendimento acima, colaciono os seguintes arestos dos tribunais pátrios. 

RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. JORNADA 12X36. DIVISOR 200. IMPOSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO DIVISOR 220 UTILIZADO PELO MUNICÍPIO DIANTE REGIME DIFERENCIADO DE COMPENSAÇÃO EXERCIDO PELA PARTE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DAS TURMAS RECURSAIS FAZENDÁRIAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO INOMINADO PROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível, Nº 71008613960, Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Julgado em: 31-10-2019)(TJ-RS - "Recurso Cível": 71008613960 RS, Relator: José Pedro de Oliveira Eckert, Data de Julgamento: 31/10/2019, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 04/11/2019) APELAÇÃO Reclamação trabalhista Servidor público municipal estatutário Município de Salto de Pirapora Motorista Regime de trabalho de 12x36 horas Pretensão de recálculo das horas extras, com utilização do divisor 180 e não 220, que vem sendo usado pela municipalidade, com o pagamento das diferenças salariais correspondentes Improcedência do pedido Pretensão de reforma Autor sujeito a jornada de trabalho especial por força de disposição estatutária Regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso que culmina na jornada média de 44 horas semanais, a atrair a incidência do divisor 220 para o cálculo das horas extras Precedentes desta Corte e também do TST Correção do cálculo realizado pelo réu Sentença de improcedência mantida na forma do art. 252 do Regimento Interno Recurso não provido.(TJ-SP - APL: 07019546320128260699 SP 0701954-63.2012.8.26.0699, Relator: Maria Olívia Alves, Data de Julgamento: 03/11/2014, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/11/2014)

In casu, a jornada aplicada é a de 44 horas semanais, o que impõe a aplicação do divisor de 220 horas mensais, obtido ao se dividir a carga normal de 44 horas, pelo número de dias de trabalho na semana (6 dias), multiplicando-se o resultado encontrado (7,33), pelo número de dias do mês (30). Logo, o trabalho mensal feito no regime de revezamento pelos requerentes supera o limite acima indicado, o que faz surgir o dever da administração municipal de efetuar o pagamento de horas extras.

Nesta perspectiva, reputo que agiu corretamente o magistrado ao aplicar ao presente caso o divisor 220 e condenar o requerido a efetuar o pagamento de horas extras com o acréscimo de 50% sobre o valor da hora remunerada.

Sobre a comprovação do efetivo cumprimento de horas extras, não assiste razão ao recorrente. Compulsando os autos, verifico que o próprio recorrente junta documentação que comprova que o apelado atua em jornada de revezamento 24x48 horas. Ou seja, trabalha 24 horas seguidas e folga 48 horas seguidas. Referida jornada se encontra pactuada, inclusive, no termo de exercício e posse do apelado.

O cálculo das horas extras foi realizado conforme demonstrado que o apelado cumpre jornada de revezamento determinada pelo próprio ente municipal, dessa forma, milita a presunção de que esteja laborando dentro do horário estabelecido. Com efeito, caso o apelado esteja descumprindo o dever funcional e não cumprindo a jornada pactuada, caberia ao ente público abrir procedimento administrativo ou, demonstrar nos autos, fato extintivo de direito, o que não aconteceu na espécie.

Portanto, o Apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

Ademais, observa-se que a parte autora/apelante juntou aos autos vasto acervo probatório, incluindo documentos de sua contratação que demonstram, além da idoneidade da contratação, que o servidor laborou em escala 24h x 48h, carga horária superior ao limite. Não houve impugnação a tais documentos. Assim, no que tange às provas que deveria juntar, entendo que o apelante se desincumbiu de seu ônus. 

Se fosse o caso de o recorrente não ter trabalhado nas horas extras indicadas e demonstradas por provas documentais, o Município deveria ter juntado o controle de ponto do servidor, mesmo porque a atribuição de controle dos horários de entrada e saída de seus trabalhadores é do ente público e não do servidor. 

Neste sentido, havendo o reconhecimento de que havia, de fato, trabalho extraordinário, a ausência do pagamento respectivo deveria ser derrubada mediante prova do réu, porque é ele que emite os contracheques dos servidores, bem como exerce o controle financeiro do município, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos salariais dos seus funcionários. E, como já dito, em obrigações positivas, o ônus da prova sobre o seu pagamento é do devedor, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil que dispõe que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

Inclusive, em casos semelhantes, este Tribunal de Justiça já decidiu: 

  

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇAO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. APROVEITAMENTO DOS ATOS PRATICADOS NO JUIZO INCOMPETENTE. A 113, § 2°. CPC. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES. PRINCIPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. ÔNUS DO RÉU EM COMPROVAR O PAGAMENTO DA VERBA PLEITEADA. ART. 333, II, CPC. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.  

1 - O reconhecimento da incompetência absoluta do juizo acarreta, tão somente, a nulidade dos atos decisórios, conforme dispõe a regra do § 2° do artigo 113 do CPC, permanecendo higidos os demais atos praticados.  

2 - Por força dos princípios da celeridade e da economia processual, devem ser aproveitados os atos instrutórios praticados no juizo incompetente, notadamente por inexistir prejuízo às partes. 

3 - A teor do disposto no inciso II do art. 333 do CPC, cabe ao réu o ônus da prova quanto à existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.  

4 - Não demonstrado pelo apelante o pagamento da verba requerida, a procedência da ação é medida que se impõe. 

5 - Recurso de apelação conhecido e improvido.  

(TJPI 1 Apelação Civel N° 2014.0001.007858-9 1 Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas 1 3a Câmara Especializada Cível 1 Data de Julgamento: 26/08/2015) (grifo nosso) 

  

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS A SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. (...) 3) No que se refere às provas que demonstrariam a ausência de pagamento do valor cobrado, temos que o ônus da prova recai sobre o tomador do serviço, in casu, o município. A alegada existência de quitação pelo ente público constitui fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, motivo pelo qual o pagamento deve ser demonstrado pelo requerido/apelante, nos termos do que estabelece o art. 373, II do CPC/2015, o que não ocorreu no presente caso. 

 4) Ora, é pacífico o posicionamento de que “a falta de pagamento é impossível de ser provada, dado constituir fato negativo. Ao reverso, o que é passível de ser provada é a efetivação do pagamento e, por isso, o ônus cabe à parte que o invoca, haja vista tratar-se de fato extintivo do direito do autor, a teor do citado dispositivo legal. 

 5) Demais disso, a própria Constituição Federal, em seu art. 7o, incisos IV, VIII e X reconhece como direito fundamental o direito de perceber salário, restando, clara a ilegalidade ante o seu não pagamento.  

6) Cabe salientar que a Constituição do Estado do Piauí também garante aos servidores públicos os direitos sociais dos trabalhadores.  

7) À Administração Pública incumbe o encargo de atuar de forma planejada e transparente, visando prevenir e corrigir desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. Assim a adequação financeira de seus gastos aos limites estabelecidos em lei é ônus a ser suportado exclusivamente pelo réu. (...)  

(TJPI | Apelação Cível No 2016.0001.004665-2 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2a Câmara de Direito Público |Data de Julgamento: 03/05/2018) (grifo nosso) 

  

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO DE SALÁRIOS ATRASADOS. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 373,I, DO CPC. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DA SENTENÇA RECORRIDA. (...) II- Por se tratar de fato negativo, e considerando que os Apelados demonstraram, satisfatoriamente, o vínculo funcional com o ente municipal, competia ao Recorrente comprovar que procedeu ao pagamento das referidas verbas, já que a teor do disposto no inciso II, do art.333, do CPC/73 (art. 373, I, do NCPC/15), incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

 III-Noutro giro, ressalte-se que a condenação imposta ao Município/ Apelante em pagar as verbas pleiteadas, estão amparadas pelo art.7o, VI, da CF, não podendo ficar a mercê de entraves administrativos de gestões municipais anteriores e/ou atuais, não se podendo admitir as alegativas do Apelante que dificuldades financeiras, por parte da Administração, sejam resolvidas em detrimento dos direitos asseguras constitucionalmente aos servidores. (...)  

(TJPI | Apelação Cível No 2016.0001.008819-1 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/11/2017) (grifo nosso) 

  

Dessa forma, entendo que a ausência de apresentação, por parte do município, de documentos que desconstituem o direito do apelado e as provas documentais juntadas é suficiente para comprovar o efetivo trabalho sem o pagamento respectivo das horas extras. 

Nesse sentido a lógica é simples: a parte autora demonstrou documentalmente a qual jornada laboral está submetido; o Município não apresentou qualquer elemento que indique que a parte autora descumpriu a jornada pactuada. Inclusive, no caso, houve audiência de conciliação e o apelante não manifestou interesse em produzir provas e confirmou que o apelado trabalha em revezamento 24x48 horas.

Vale lembrar que a Administração Pública não pode se beneficiar do trabalho exercido pelos servidores públicos sem arcar com as verbas correspondentes, sob pena de restar configurado o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Por fim, a decisão do magistrado mostrou-se acertada quando condenou o requerido ao pagamento dos reflexos das horas-extras e do adicional noturno sobre as férias e 13º salário, uma vez que o valor daquelas verbas implicará diretamente no montante que é pago a título de terço constitucional de férias e de gratificação natalina

Destarte, deve ser mantida a sentença e a condenação do Município ao pagamento de honorários de sucumbência. Outrossim, ausentes contrarrazões, não fixo honorários recursais.

DISPOSITIVO

Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida. 

É como voto.

Sem parecer Ministerial de mérito.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida. 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Edvaldo Pereira de Moura e Exmo. Sr. Dr. Antônio Reis de Jesus Nolleto (Juiz Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso, Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 12 de novembro de 2021.

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

 

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE