APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO E SALÁRIO NÃO PAGO. DESCONTOS INDEVIDOS. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 85, § 11º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O vínculo jurídico, estabelecido entre as partes, é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão. 2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009), além das verbas referentes ao pagamento integral do salário e décimo terceiro. 3. Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelante, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, o que não ocorreu no caso em espécie. Inteligência do art. 373, II, do NCPC. 4. O percentual de honorários fixados na sentença vergastada deve ser majorado, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0000111-44.2014.8.18.0057 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 19/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0000111-44.2014.8.18.0057

APELANTE: MUNICIPIO DE JAICOS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE JAICOS

Advogado(s) do reclamante: GUILHERME BENTO SOARES

APELADO: OSMAR DOS SANTOS AGUIAR

Advogado(s) do reclamado: THIAGO SANTANA DE CARVALHO

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO E SALÁRIO NÃO PAGO. DESCONTOS INDEVIDOS. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 85, § 11º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O vínculo jurídico, estabelecido entre as partes, é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão.

2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009), além das verbas referentes ao pagamento integral do salário e décimo terceiro.

3. Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelante, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, o que não ocorreu no caso em espécie. Inteligência do art. 373, II, do NCPC.

4. O percentual de honorários fixados na sentença vergastada deve ser majorado, nos termos do art. 85, § 11º,  do CPC.

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida. Majorar os honorários devidos pelo apelante. 

RELATÓRIO

 

            Cuida-se de apelação cível, interposta pelo Município de Jaicós, contra Osmar dos Santos Aguiar em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão do autor.

            Na inicial o autor aduziu que exerceu cargo de Assessor de Controle Interno no Município de Jaicós, tendo ingressado em 01 de junho de 2009 e sendo exonerado em 15 de outubro de 2012.

            Aduziu que, conforme contracheques, 20% do salário do autor foi descontado em diversos meses, sob a rubrica “acordo pessoal”. Aduz que não foi efetuado salário de outubro de 2012 e que o autor não recebeu pagamento de décimo terceiro, férias ou terço constitucional de férias.

            Na sentença, o magistrado condenou o Município ao pagamento das verbas pleiteadas, afastando o pleito de dano moral.

            O Município apelou da sentença, afirmando que o apelado não juntou documentos que comprovassem que não foi pago e que as despesas pleiteadas não estão contabilizadas pelo ente público.

            Regularmente intimado, o apelado apresentou contrarrazões tão somente repetindo a contestação e pugnando pela manutenção da sentença de improcedência.

            Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção.

            É o relatório.

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

MÉRITO RECURSAL

Na petição inicial, a parte autora documentou que laborou para o Município de Jaicós no intervalo entre junho de 2009 e outubro de 2012, exercendo cargo comissionado. Comprovou o vínculo mediante apresentação contracheques, fatos não inteiramente refutados pelo apelante

Em verdade, o apelante na contestação reconheceu o vínculo do apelado com o Município tão somente quanto aos meses cujos contracheques se encontram nos autos, alegação completamente descabida diante da presunção de continuidade do vínculo consubstanciado em cargo comissionado e da documentação através de portarias que apontam o termo inicial e final do cargo exercido pelo apelado.

Ademais, não se trata de hipótese de contrato nulo, pois o apelante ingressou nos quadros sem concurso público, mas dentro das hipóteses admitidas pelo artigo 37 da Constituição, conforme legislação juntada aos autos que demonstra que o apelado exercia cargo comissionado criado por lei municipal, atuando dentro de função de assessoria, nos termos constitucionalmente autorizados.

Os agentes públicos ocupantes de cargos em comissão, nomeados livremente pela autoridade competente, independente de aprovação prévia em concurso, possuem direito ao gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas do terço constitucional, e ao recebimento do décimo terceiro salário, conforme art. 39 , § 3º , da CF , não lhes sendo estendidos os direitos aos depósitos ao FGTS, ao aviso-prévio indenizatório e à multa por demissão sem justa causa, porquanto incompatíveis com o seu vínculo transitório e precário. Ademais, por óbvio, ao servidor é assegurado receber a remuneração pactuada pelos dias trabalhados sem descontos ilegais.

A contestação apresentada pelo Município foi vaga, genérica e desprovida de elementos que afastem as alegações do autor. Da mesma forma, o recurso de apelação tão somente, genericamente, buscou inovar na distribuição do ônus probatório.

No caso em comento, além da contestação e razões recursais vagas, foi realizada audiência de conciliação na qual as testemunhas ouvidas confirmaram que o apelado sofreu descontos em folha de forma ilegal, sob a rubrica “acordo pessoal”. Por óbvio, não é possível ao ente público reduzir remuneração de servidor por suposto acordo pessoal não documentado e não reconhecido pelas partes que supostamente acordaram.

No caso narrado, o apelado sustenta, além dos descontos indevidos, que não usufruiu de férias remuneradas, não recebeu décimo terceiro e nem o salário referente ao último mês trabalhado. 

Na hipótese, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito reclamado, demonstrando o pagamento das quantias vindicadas notadamente porque e responsável pela emissão de contracheques dos servidores e detêm o controle da folha de pagamento, o que não ocorreu.

Em relação ao efetivo saldar, por se tratar de fato negativo, o ônus da prova recai sobre o demandado, nos termos do art. 373, II, CPC. Logo, cabia ao réu comprovar o pagamento do débito comentado, mediante a apresentação do instrumento da quitação da dívida, de acordo com o que dispõe a norma inserta no art. 320, do Código Civil, in verbis: 

"Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida". 

Portanto, o Apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

Nesse sentido, colho os seguintes arrestos:

DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR COMISSIONADO - CARGO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO - INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS, ACRESCIDAS DE UM TERÇO - DIREITO SOCIAL DO TRABALHADOR ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - PROVA DE PAGAMENTO - AUSÊNCIA - ÔNUS DO RÉU - RECURSO DESPROVIDO. - Comprovado que o autor prestou serviço para a Empresa Municipal de Turismo de Belo Horizonte S/A - BELOTUR, como servidor comissionado, cargo de livre nomeação e exoneração, impõe-se a condenação ao pagamento de indenização de férias, acrescidas de um terço, relativas ao período em que não houve gozo do benefício ou comprovação de quitação, cujo ônus da prova recai sobre a parte ré - A Constituição Federal, em seu artigo 39, parágrafo 3º, estende aos servidores públicos os direitos sociais enumerados no artigo 7º, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, não fazendo distinção entre servidores efetivos, comissionados ou temporários.(TJ-MG - AC: 10024113116800003 MG, Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 24/01/2019, Data de Publicação: 29/01/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ARINOS - VÍNCULO COMISSIONADO - FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS DOS ANOS DE 2015 E 2016 - INADIMPLEMENTO - ÔNUS DA PROVA DO REQUERIDO - ART. 373, II, DO CPC - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO, AINDA QUE PARCIAL, DAS VERBAS - PROCEDÊNCIA INTEGRAL DO PEDIDO - RECURSO PROVIDO. . Inconteste o vinculo jurídico existente entre as partes, haja vista que a autora foi servidora pública comissionada do Munícipio de Arinos, recai sobre o ente público o ônus quanto à comprovação de que efetivada a quitação do saldo de férias e de terço de férias, conforme o disposto no art. 373, II, CPC . Indemonstrado o pagamento das verbas devidas, ainda que parcialmente, pelo ente municipal, deve ser julgado integralmente procedente os pedido inicial . Recurso provido.(TJ-MG - AC: 10778180017072001 MG, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 02/02/0020, Data de Publicação: 14/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 85, § 3º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O vínculo jurídico, estabelecido entre as partes, é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão. 2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009). 3. Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelante, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, o que não ocorreu no caso em espécie. Inteligência do art. 373, II, do NCPC. 4. O percentual de honorários fixados na sentença vergastada não merece reforma, vez que observados os limites legais definidos no art. 85, § 3º, I do CPC. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJ-PI - AC: 00015791920178180031 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 10/05/2018, 6ª Câmara de Direito Público)

Neste prisma, cumpre destacar, que apesar de não ser sua obrigação, a parte autora apresentou diversos comprovantes e extratos bancários para comprovar a ausência de pagamento alegada, não indicando o apelante que outro documento poderia ter sido apresentado para comprovar a inadimplência municipal.

Outrossim, em nenhuma manifestação processual o Município alegou que pagou as verbas devidas, aduzindo que a despesa não se encontra previsto em empenho contabilizado, o que não comprova que a dívida não existe, mas tão somente que o Município não contabilizou a dívida pra que ela pudesse ser paga.

Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelante, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, o que não ocorreu no caso em espécie.

Destarte, deve ser mantida a sentença e a condenação do Município ao pagamento de honorários de sucumbência. Outrossim, nos termos do art. 85 §11, os honorários devem ser majorados diante do trabalho exercido pelo advogado da apelada em refutar razões recursais que tão somente transcreveu os argumentos da contestação, sem adequação com a sentença recorrida. 

Nesse sentido, majoro em 5% os honorários, totalizando a condenação em 15% sobre o valor da causa a título de honorários sucumbenciais.

DISPOSITIVO

Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida. Majoro os honorários devidos pelo apelante. 

É como voto.

Sem parecer Ministerial de mérito.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida. Majorar os honorários devidos pelo apelante. 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Edvaldo Pereira de Moura e Exmo. Sr. Dr. Antônio Reis de Jesus Nolleto (Juiz Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso, Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 12 de novembro de 2021.

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

 

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE