APELAÇÕES CÍVEIS — AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS — 1º RECURSO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO — RELAÇÃO DE CONSUMO — IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO — NÃO COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA — REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL DEVIDOS — SENTENÇA MANTIDA — RECURSO IMPROVIDO - 2º RECURSO – PRESCRIÇÃO – ART. 27 CDC – 05 ANOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. Quanto ao primeiro recurso, a doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor do beneficiário, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 2. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 3. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram à recorrida adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 4. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 5. Honorários advocatícios recursais arbitrados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15. 6. Recurso Improvido. 7. Em relação ao segundo recurso, as relações de consumo e de prestação de serviços, inclusive de natureza bancária, são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se a elas, quando e se for o caso, o prazo prescricional quinquenal previsto no seu art. 27. 8. Recurso provido. 9. Sentença reformada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800613-33.2019.8.18.0102 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 11/04/2022 )

0800613-33.2019.8.18.0102 – Apelação Cível

Origem: Marcos Parente / Vara Única

Apelante: BANCO BRADESCO S/A

Advogado: Wilson Sales Belchior (OAB/PI nº 9.016)

Apelada: IRENE DA FONSECA SANTOS

Advogado: Marcos Matheus Miranda Silva (OAB/PI nº 11.044)

Relator: Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho

 

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS — AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS — 1º RECURSO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO — RELAÇÃO DE CONSUMO — IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO — NÃO COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA — REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL DEVIDOS — SENTENÇA MANTIDA — RECURSO IMPROVIDO - 2º RECURSO – PRESCRIÇÃO – ART. 27 CDC – 05 ANOS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. Quanto ao primeiro recurso, a doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor do beneficiário, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 2. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 3. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram à recorrida adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 4. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 5. Honorários advocatícios recursais arbitrados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15. 6. Recurso Improvido. 7. Em relação ao segundo recurso, as relações de consumo e de prestação de serviços, inclusive de natureza bancária, são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se a elas, quando e se for o caso, o prazo prescricional quinquenal previsto no seu art. 27. 8. Recurso provido. 9. Sentença reformada.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer a primeira apelação, mas negar-lhe provimento, para manter a sentença em todos os seus termos. Além disso, majorar em 5% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau, levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15, totalizando estes no percentual de 15% sobre a condenação. Quanto a segunda apelação, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para reconhecer a prescrição de trato sucessivo, com prazo de 05 anos, prevista no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. Sem parecer ministerial.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por Banco Bradesco S.A e Irene da Fonseca Santos em face da sentença proferida pelo juízo da vara única da Comarca de Marcos Parente nos autos da ação declaratória de nulidade contratual c/c inexistência de débito e indenização por danos morais e materiais, proposta por Irene da Fonseca Santos, contra Banco Bradesco S.A.

Em sentença de ID. Num. 1470397, o Juízo de 1º instância julgou pela procedência da ação, condenando o Recorrente na devolução, em dobro, dos valores descontados, exceto da quantia atingida pela prescrição trienal, e no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.500,00 (Cinco Mil e Quinhentos Reais).

Em apelação de ID. Num. 1470399, o Banco Recorrente requer a reforma da sentença vergastada, alegando que a contração foi realizada de forma válida.

Contrarrazões de ID. Num. 1470403 requerendo o improvimento do referido recurso.

Apelação de ID. Num 1470404, onde a parte autora busca o reconhecimento da prescrição de 05 anos prevista no art. 27 do CDC.

Sem contrarrazões.

Parecer Ministerial de ID. Num. 3733615, sem emitir opinião de mérito, diante a ausência de interesse público que justifique a sua intervenção.

É o relatório.

 

VOTO

 

Recurso cabível e processado na forma da lei.

Trata-se de ação declaratória de nulidade contratual c/c inexistência de débito e indenização por danos morais e materiais, proposta por Irene da Fonseca Santos contra Banco Bradesco S.A.

Em sentença, o Juízo considerou irregular a contratação discutida nesta lide.

Em contrapartida, o Banco Apelante pede a reforma da sentença, pois a contratação observou os requisitos legais necessários. Por outro lado, a parte autora busca o reconhecimento da prescrição de 05 anos prevista no Código do Consumidor.

Passo a análise do primeiro recurso.

Ressalte-se que é inegável a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos, contratos bancários, consoante entendimento consolidado no Enunciado 297 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que assim prescreve: " O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Como da parte demandante não se pode exigir a produção de prova negativa, é dever do banco comprovar a regularidade da contratação com a autora e, assim, a origem da dívida, ônus do qual não se livrou.

Assim, diante da atividade de risco desenvolvida, responde a instituição financeira pelas disfunções de sua atividade, absorvendo os danos decorrentes, que não podem ser repassados ao consumidor.

A súmula 479 do STJ diz, in verbis:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré, ora Apelante, e a parte Apelada, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira não comprovou que realizou o repasse do valor contratado diretamente à autora da ação, ora Apelada.

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito em dobro, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da apelada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e diante da inexistência da relação jurídica, que não foi efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

Portanto, deve ser devolvido em dobro à recorrida os valores descontados indevidamente, que repousem sobre o contrato declarado inexistente.

Quanto ao dano moral, não se discute que um desconto efetuado, sem o menor embasamento, sobre uma pensão de pequeno valor, atinja a verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família.

Em razão disso, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional do pensionista como mero aborrecimento, ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser o mesmo beneficiário de pensão de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento do pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem caso, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral.

Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo que a fixação de danos morais no valor de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante.

Desta feita, quanto à correção monetária do valor fixado a título de danos morais na sentença apelada, deve ser aplicada a súmula 362 do STJ:

“Súmula 362 - A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Ademais, quanto aos juros moratórios, estes deverão ser fixados a contar do evento danoso, conforme a súmula 54 do STJ.

“Súmula 54 - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.”

Em relação ao quantum estabelecido à repetição do indébito, a correção monetária deve ser calculada a conta do efetivo desembolso, forte na súmula 43 do STJ, a seguir:

“Súmula 43 - Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo. “

No que diz respeito aos honorários recursais, cumpre destacar que o artigo 85, §11, do Código de Processo Civil estabelece que, independentemente da existência de pedido das partes, o Colegiado desta Corte de Justiça arbitrará honorários advocatícios pelo trabalho adicional prestado pelo causídico neste grau de jurisdição, sendo vedado ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§2º e 3º para a fase de conhecimento, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2^o a 6^o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos os §§ 2^o e 3^o para a fase de conhecimento.

Deste modo, a parte recorrente deve arcar com pagamento de honorários recursais ao advogado da parte vencedora, os quais vão fixados em 5%, que deverão ser acrescidos ao percentual de 10% já fixado na sentença, a fim de não ultrapassar o limite disposto no art. 85, §2º, da lei processual, resultando no percentual total de 15%.

Passo a análise do segundo recurso.

Conforme já apresentado, é inegável a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos, contratos bancários, consoante entendimento consolidado no Enunciado 297 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que assim prescreve: " O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Diante disso, aplica-se o disposto no art. 27, do CDC, in verbis: Art. 27.

Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço previsto na Seção II, deste capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Logo, o prazo prescricional ocorre em 05 (cinco) anos, a contar da ciência do evento danoso pela parte autora, considerando que o caso aqui é de trato sucessivo, ou seja, os descontos no benefício do apelante se renovam a cada mês, portanto o dano se renova enquanto durar a relação jurídica

Nesse sentido, veja-se o entendimento deste tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. Não configurada a prescrição da pretensão autoral. Retorno dos autos ao juízo de origem. HONORÁRIOS RECURSAIS NÃO ARBITRADOS. Decisão recorrida não fixou honorários sucumbenciais. Recurso conhecido e provido.

1. Nos termos do art. 27, do CDC: “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”

2. Quanto ao início da contagem do prazo prescricional, os tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimo bancário, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto.

3. Desse modo, a ação foi ajuizada antes do fim do prazo quinquenal, não se encontrando, portanto, prescrita a pretensão autoral.

4. Por outro lado, importante ressaltar que não podem mais ser reivindicadas em juízo as parcelas do contrato que são anteriores a outubro de 2008, pois atingidas pelo instituto da prescrição.

5. Não fixados honorários advocatícios recursais, pela inteligência do art. 85, § 11, do CPC/15, haja vista que a decisão recorrida não arbitrou honorários sucumbenciais.

6. Apelação Cível conhecida e provida. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012764-4 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 31/10/2018 )

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇAO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA PELO JUÍZO A QUO. ARTIGO 27 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. TERMO INICIAL A PARTIR DO ÚLTIMO DESCONTO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Inicialmente, cumpre ressaltar que as instituições financeiras, como prestadoras de serviço, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula n° 297 do STJ, de modo que não se aplica os prazos prescricionais previstos no Código Civil e sim o prazo estipulado no art. 27 do CDC. Assim, conforme o mencionado dispositivo, o prazo prescricional ocorre em 05 (cinco) anos, a contar de quando o autor teve ciência do dano e de sua autoria. 2. Contudo, o caso em análise concentra uma situação peculiar, uma vez que se refere a uma obrigação de trato sucessivo, em que os descontos consignados, decorrentes do negócio jurídico, são realizados mensalmente, fazendo com que o dano se renove enquanto a relação jurídica persistir, motivo pelo qual a contagem do prazo prescricional deve iniciar após o pagamento da última parcela contratual. Nessa esteira, não destoa o entendimento jurisprudencial deste Tribunal. 3. Compulsando os autos, verifico que o último desconto efetivado ocorreu em 02/15 (fl.19), tendo a ação sido ajuizada no dia 11/04/2017 (fls.02), portanto dentro do lapso temporal quinquenal estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor. 4. Diante disso, verifico que não se aplica os efeitos da prescrição quinquenal ao caso concreto, motivo pelo qual a sentença hostilizada deve ser reformada. 5. Por todo exposto, conheço do presente recurso, para, no mérito, dar-lhe provimento, reformando a sentença hostilizada, de modo a afastar os efeitos da prescrição, devendo ser dado regular prosseguimento ao feito. 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.004574-3 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 26/09/2018 ).

Em face do exposto, conheço a primeira apelação, mas nego-lhe provimento, para manter a sentença em todos os seus termos. Além disso, majoro em 5% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau, levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15, totalizando estes no percentual de 15% sobre a condenação. Quanto a segunda apelação, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para reconhecer a prescrição de trato sucessivo, com prazo de 05 anos, prevista no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. Sem parecer ministerial.

É como voto.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 08 a 15 de outubro de 2021. 

 

                          Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO 

                       Designado para lavratura do acórdão