EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DAS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. PACIFICAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA 517. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As empresas que enquadram-se no Regime do Simples Nacional possuem tratamento tributário simplificado, havendo arrecadação única, com apenas uma guia de imposto emitida (DAS) e alcança quase todos os tributos federais, estaduais (dentre os quais o ICMS) e municipais. 2. O debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrado do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08. 3. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 517 (RE 970821/RS) – informativo 1.017, considerou constitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS à empresa aderente do Simples Nacional. 4. Merece reforma a decisão que deferiu o pedido liminar, ante a pacificação da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS às empresas ocupantes do Simples Nacional. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0701947-75.2020.8.18.0000 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 11/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0701947-75.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: .ESTADO DO PIAUÍ

 

AGRAVADO: DANIELA CORDEIRO CARVALHO BORTOLOZZO 87624974304, CARVALHO & BORTOLOZZO LTDA, P M S NERES LTDA - ME, JULIANNE MARIA OLIVEIRA MARTINS - ME - ME, JULIANNE MARIA OLIVEIRA MARTINS, SGARBI & RODRIGUES LTDA - ME, TAVARES COMERCIO DE CALCADOS LTDA, MAS & CARVALHO LTDA

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO MENDES FEITOSA JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DAS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. PACIFICAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA 517. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. As empresas que enquadram-se no Regime do Simples Nacional possuem tratamento tributário simplificado, havendo arrecadação única, com apenas uma guia de imposto emitida (DAS) e alcança quase todos os tributos federais, estaduais (dentre os quais o ICMS) e municipais.

2. O debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrado do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08.

3. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 517 (RE 970821/RS) – informativo 1.017, considerou constitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS à empresa aderente do Simples Nacional.

4. Merece reforma a decisão que deferiu o pedido liminar, ante a pacificação da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS às empresas ocupantes do Simples Nacional.

5. Recurso conhecido e provido.

 

 

I. RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, contra decisão interlocutória proferida pelo d. juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI), nos autos da Ação Declaratória (Processo n.° 0835011-86.2019.8.18.0140) que lhe move DANIELA CORDEIRO CARVALHO BORTOLOZZO e OUTROS, ora agravados.

Na decisão recorrida, o d. juízo a quo deferiu parcialmente o pedido liminar para suspender a cobrança da diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Dec. Lei 13500, enquanto os agravados ostentarem a condição de optantes do simples nacional.

Irresignado, nas razões recursais, o agravante sustenta que a matéria objeto da ação na origem, foi afetada pelo STF (tema 517), o qual determinou a suspensão dos feitos em tramitação. Diz que o art. 314 do CPC não possibilita a apreciação da tutela de urgência pleiteada, porquanto não há ocorrência de dano irreparável, mas tão somente efeitos econômicos. Sustenta que o art. 96 do Dec. Lei 13.500/96 é constitucionalmente formal e material, devendo a parte arcar com a diferença do tributo (ICMS) decorrente de operações importadas de outros estados.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso para tornar sem eficácia a decisão agravada.

Em decisão de ID 1365382, foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo pleiteado no recurso.

Intimado, a parte agravada apresentou contrarrazões (ID 2259184) na qual arguiu, em suma, ser possível a concessão da tutela no caso em comento. Alegou que os requisitos para a concessão da tutela foram preenchidos, uma vez que aplicável à espécie o princípio da capacidade contributiva, tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, aplicação do princípio da legalidade (cabe a lei complementar definir os fatos geradores dos impostos discriminados na Constituição), incidência do princípio da isonomia, da diferenciação e limitação ao tráfego e não cumulatividade. Aludiu que as empresas optantes do simples nacional não é possível a apropriação de créditos de ICMS quando da compra de mercadorias e transferência de créditos de ICMS quando da venda de mercadorias. Expôs que o agravado passou a exigir, através do Decreto 13.500/08, a antecipação do ICMS devido na operação interna subsequente, o que é incompatível com o regime. Pugnou pelo improvimento do recurso.

Em petição de ID 2259378, a parte agravada interpôs agravo interno face a decisão monocrática proferida e o agravante apresentou contrarrazões no ID 2311842.

O despacho de ID 2940565 determinou a distribuição, por dependência, do Agravo Interno, bem como das contrarrazões apresentadas, com fundamento na Resolução n° 62/2017.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (ID 4182852).

É o que importa relatar. Inclua-se em pauta virtual.

 

 

VOTO

 

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. 1. Requisitos de Admissibilidade

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

II. 2. Preliminares

Não forma suscitadas preliminares.

II.3. Do Mérito Recursal

O cerne do recurso gravita em torno da decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/08, enquanto a parte ostentar a condição de empresa optante do Simples Nacional.

O Simples Nacional encontra previsão na Lei Complementar n° 123/2006, a qual estatui o regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicáveis às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo tratamento tributário simplificado.

Às empresas que enquadram-se no supracitado regime, possuem tratamento tributário simplificado, havendo arrecadação única, com apenas uma guia de imposto emitida (DAS) e alcança quase todos os tributos federais, estaduais (dentre os quais o ICMS) e municipais.

O debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrado do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08, senão vejamos:

Art. 96. Os contribuintes inscritos no CAGEP, enquadrados como Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 517 (RE 970821/RS) – informativo 1.017, considerou constitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS a empresa aderente do Simples Nacional:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)

Desse modo, não se vislumbra a inconstitucionalidade do artigo 96 do Decreto 13.500/08, que determinou a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS. Nesse sentido já manifestou-se esta Egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL STF. TEMA 517.

I. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal inaudita altera pars, que ESTADO DO PIAUÍ interpõe em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA/PI, que concedeu a liminar vindicada na Ação nº 0820834-20.2019.8.18.0140 para suspender a exigibilidade de qualquer débito lançado a título de DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS, bem como que a impetrada se abstenha de efetuar novos lançamentos ou cobranças, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

II. Em consulta ao andamento processual do julgamento do Recurso Extraordinário nº 970821, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se Finalizado Julgamento Virtual em 11 de maio de 2021, com a seguinte decisão:

STF. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021. 

(RE 970821 – Julgado mérito de tema com repercussão geral) 

III. Conforme transcrito, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

IV. Registrando-se que a decisão atacada fora proferida em momento anterior ao recente julgado do Tema 517 pelo STF, considerando que o MM. Juiz a quo determinou a suspensão da ação, e que, consultando o andamento processual do feito originário verifica-se que a não houve ainda alteração da situação processual, é forçoso concluir que encontram-se presentes, no caso em comento, os pressupostos autorizadores da medida vindicada.

V. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(Agravo de Instrumento n° 0754214-24.2020.8.18.0000, Relatora: Desembargadora Eulália Pinheiro. 6ª Câmara de Direito Público. Data do Julgamento no plenário virtual: 25/06 a 02/07/2021).

Destarte, merece reforma a decisão que deferiu o pedido liminar, ante a pacificação da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS às empresas ocupantes do Simples Nacional.

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão de primeiro grau que suspendeu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado do Piauí.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

É o meu voto.