PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL-ICMS) E DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP) – PREVISÃO CONSTITUCIONAL (EC 87/2015) – JULGADOS DO STF SOB REGIME DE REPERCURSÃO GERAL RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFAL, EM FACE DA AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - TEMA Nº1.093 DO STF – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO ICMS-DIFAL E FCEP - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A atividade jurisdicional restringe-se à apreciação dos requisitos ensejadores da medida liminar que autoriza a interposição de Agravo de Instrumento, razão pela qual a análise recursal fica adstrita aos limites da matéria nela discutida; 2. A concessão da liminar pressupõe a presença cumulativa do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", de modo que se torna inviável o deferimento da medida quando ausente tais requisitos; 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº5.464/DF: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva da aplicabilidade imediata dessa tese às ações judiciais em curso; 4. Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, é indevida a cobrança de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente em operação interestadual envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, porque inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria. Precedentes; 5. In casu, verifica-se que foram comprovados os pressupostos legais, notadamente, pela fundamentação detalhada na exordial, e o periculum in mora, tendo em vista que, no caso de não recolhimento dos tributos indevidos, poderão ser impostas sanções pelo fisco estadual, o que acarretará prejuízos irreparáveis às Agravantes; 6. Portanto, impõe-se a concessão da tutela recursal para determinar tão somente a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e FCEP, até o julgamento definitivo da ação principal; 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0711475-70.2019.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 09/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Agravo de Instrumento n°0711475-70.2019.8.18.0000 (4ª Vara da Fazenda Pública da

Comarca de Teresina-PI – PO- 0817338-17.2018.8.18.0140)

Agravante: MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A

Advogado: Danilo Andrade Maia (OAB-PI 13.277)

Agravado: Estado do Piauí

Relator:    Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM - COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL-ICMS) E DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP) – PREVISÃO CONSTITUCIONAL (EC 87/2015) – JULGADOS DO STF SOB REGIME DE REPERCURSÃO GERAL RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO DIFAL, EM FACE DA AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - TEMA Nº1.093 DO STF – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS AO ICMS-DIFAL E FCEP - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A atividade jurisdicional restringe-se à apreciação dos requisitos ensejadores da medida liminar que autoriza a interposição de Agravo de Instrumento, razão pela qual a análise recursal fica adstrita aos limites da matéria nela discutida;

2. A concessão da liminar pressupõe a presença cumulativa do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", de modo que se torna inviável o deferimento da medida quando ausente tais requisitos;

3. O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº5.464/DF: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva da aplicabilidade imediata dessa tese às ações judiciais em curso;

4. Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, é indevida a cobrança de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente em operação interestadual envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, porque inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria. Precedentes;

5. In casu, verifica-se que foram comprovados os pressupostos legais, notadamente, pela fundamentação detalhada na exordial, e o periculum in mora, tendo em vista que, no caso de não recolhimento dos tributos indevidos, poderão ser impostas sanções pelo fisco estadual, o que acarretará prejuízos irreparáveis às Agravantes;

6. Portanto, impõe-se a concessão da tutela recursal para determinar tão somente a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-DIFAL e FCEP, até o julgamento definitivo da ação principal;

7. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao presente recurso, para determinar a suspensão da cobrança dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP) nas operações interestaduais de mercadorias realizadas pelas Agravantes a consumidores finais localizados neste Estado, devendo o agravado se abster de impor quaisquer sanções, restrições ou limitação de direitos, até o julgamento definitivo da ação principal, em dissonância com o parecer ministerial. Proceda-se à baixa do feito após os trâmites legais. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A E OUTRA, em face de decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que indeferiu a liminar vindicada no Mandado de Segurança Preventivo (PO-0817338-17.2018.8.18.0140), impetrado contra ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí.

As Agravantes alegam que a decisão recorrida merece ser reformada, em síntese, porque:

“i. A Constituição Federal estabelece expressamente que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária e a definição de seus contribuintes, base de cálculo e fixação do local das operações, devem ser realizadas exclusivamente por meio de lei complementar, e não por Convênio ou lei estadual, como ocorreu.

ii. O STF já considerou que a instituição de DIFAL-ICMS somente pode ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estiver previamente prevista em lei complementar, e confirmou que a LC 87/96 não trata do DIFAL. (RE 580.903, j. 28/04/2015).

iii. O STF já declarou inconstitucional a exigência de ICMS por lei ordinária editada antes de lei complementar disciplinando nova hipótese de incidência do imposto introduzida por emenda constitucional (RE 439.796,j. 06/11/2013).

iv. Nos autos da ADI 5866, em 2017, a Ministra Cármen Lúcia reiterou o entendimento de que as regras gerais de ICMS devem ser disciplinadas por lei complementar, confirmando que “as determinações dos arts. 146, III e 155, §2º, XII, da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do imposto discutido na espécie vertente, que, repita-se, a despeito de sua instituição reservada à competência estadual é de configuração nacional (...)”.

Portanto, pleiteiam a concessão de efeito suspensivo ativo ao presente recurso, pugnando, ao final, pelo seu conhecimento e provimento.

Acostam à exordial os documentos que reputa pertinentes.

Por sua vez, o Agravado sustenta, em sede de contrarrazões, a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) pelo fisco estadual, sendo desnecessária a edição de federal específica. Por fim, requer a manutenção da decisão agravada na sua integralidade (Id.846976).

O pedido de efeito suspensivo foi negado e o Ministério Público Superior emitiu parecer opinando pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO do recurso (Id.3274738).

É o relatório.

VOTO

 

1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do recurso.

Como não foram suscitadas preliminares, passo ao exame do mérito recursal. Antes, contudo, cumpre tecer algumas considerações acerca do presente recurso.

 

2. Do cabimento do Agravo de Instrumento.

Como é cediço, o Agravo de Instrumento é recurso cabível contra decisões interlocutórias, cujo rol taxativo encontra-se previsto no art.1.015 do CPC, cabendo, no entanto, ao magistrado apreciar tão somente os exatos termos da decisão objurgada, em face dos limites de cognição dessa espécie recursal.

Vale dizer, mostra-se inviável a análise aprofundada de questões ainda não enfrentadas no juízo de origem, sob pena de supressão de instância, impondo-se, entretanto, a apreciação, mesmo que superficialmente, dos requisitos autorizadores da concessão da liminar.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência pátria:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS PELA AQUISIÇÃO DO BEM. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE. MATÉRIA NÃO TRATADA NA DECISÃO AGRAVADA. I – Demonstrado nos autos que a dilação excessiva na tramitação do feito não ocorreu por culpa exclusiva da agravada-ré, mas por sucessivos pedidos de suspensão do feito, realizados pela agravante-autora, não há como se reconhecer a prescrição da pretensão da agravada. II – É defeso ao tribunal apreciar questão não tratada na decisão agravada, sob pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição. III– Agravo de instrumento conhecido e desprovido.(TJ-DF - AGI: 20150020012935, Relator: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 27/05/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/06/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIÇO DE HOME CARE. IPMT. DISPONIBILIZAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA. MÉRITO PRINCIPAL. IMPROVIMENTO. A atividade jurisdicional que aqui se presta se limita a analisar se os requisitos ensejadores da tutela de urgência estavam, ou não, presentes no momento em que o agravado impetrou sua ação originária. Isto posto, a análise deste recurso se balizará nos estritos limites da matéria que o juízo a quo enfrentou ao proferir sua decisão interlocutória.

Partindo-se da documentação juntada neste recurso e da reanálise da decisão interlocutória impugnada, não vislumbro elementos suficientes para que se desfaça, neste momento, a decisão liminar tomada pelo juízo a quo.

Recurso conhecido e não provido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2018.0001.002086-6 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/11/2018).

 

Conforme já mencionado, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato considerado ilegal do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, objetivando a concessão de liminar para que seja determinada a suspensão da exigibilidade de créditos tributários referentes ao DIFAL-ICMS (Diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e FECP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), a partir da data da impetração do mandamus, até a edição da lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015.

No caso vertente, o magistrado indeferiu o pedido liminar, sob o argumento de que não se encontravam presentes os requisitos legais, quais sejam, a verossimilhança do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano (periculum in mora), “tendo em vista que tal cobrança está prevista na Emenda Constitucional nº 87/2015, no Convênio ICMS nº 93/2015, e na Lei Estadual nº 6.713/2015”.

Cumpre destacar que a concessão do efeito suspensivo em sede recursal exige a presença dos requisitos previstos no art. 995, parágrafo único, do CPC, a saber:

 

Art. 995. (…)

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso [grifo nosso].

 

Nos termos do art.1019, I, do CPC, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente a pretensão recursal, caso estejam presentes seus requisitos.

Com efeito, a tutela provisória é matéria para a qual o atual Código de Processo Civil adota um sistema simples, estabelecendo para tanto os mesmos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa, quais sejam, a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos moldes do art. 300 do digesto processual:

 

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1^o. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2^o. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3^o. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

 

Conforme dantes frisado, são requisitos da tutela de urgência (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo da demora. É dizer, “tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito.”¹

Assim, presente o perigo de dano ao direito, o qual deverá abranger os riscos ao resultado útil do processo, e demonstrada a plausibilidade, o autor poderá pleitear tutela provisória fundamentada na urgência que o caso requer.

A par de tais esclarecimentos, passo ao exame da pretensão vindicada pela Agravante.

A controvérsia consiste na suposta ilegalidade da cobrança do Diferencial de alíquota (DIFAL-ICMS) e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) pelo fisco estadual em operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas pela Agravante a consumidores finais situados neste Estado, tendo em vista a ausência de Lei Complementar Federal disciplinando a matéria.

Da análise detida dos autos, constata-se que o presente recurso merece ser provido, notadamente, pela fundamentação detalhada na exordial.

Como bem mencionado pela Agravante, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº87/2015, em face da inexistência de Lei Complementar para regulamentar a matéria. Confira-se a ementa do julgado:

 

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

 

Como visto, a controvérsia discutida no recurso identifica-se com o julgado supramencionado, no qual a Corte Suprema, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº 5.464/DF, firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

A despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva da aplicabilidade imediata dessa tese às ações judiciais em curso.

Na hipótese, constata-se que a ação mandamental foi impetrada antes do julgamento do RE 1.287.019 (TEMA 1.093), que ocorreu no dia 24/02/2021, de modo que procedem as alegações da Agravante quanto à aplicabilidade da referida tese, para determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS-DIFAL e FCEP.

Constata-se, pois, a verossimilhança dos argumentos deduzidos no presente recurso, um vez que, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº1.287.019/DF (representativo da controvérsia), é indevida a cobrança de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente em operação interestadual envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, porque inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria.

Desse modo, o agravado não poderá exigir das agravantes o diferencial de alíquota do ICMS em decorrência das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais neste Estado. De igual modo, não há como exigir o recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), haja vista que possui natureza acessória em relação à DIFAL.

Outrossim, a Corte Suprema julgou procedente a ADI 5.469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 – SEFAZ, sob o fundamento de que tal convênio “não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais” (arts. 146, I, III, e 155, XII, alíneas “a”, “d” e “i”, DA CF/88).

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS ATÉ O ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1997. 1. A instituição do diferencial de alíquotas depende de previsão em lei complementar. 2. Nos termos da jurisprudência da Corte, as aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou adquiridos para uso e consumo do estabelecimento não conferiam direito a crédito durante a vigência do Convênio nº 66/1988. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - AgR RE: 580903 PR - PARANÁ, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 28/04/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-096 22-05-2015).

 

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF - ADI: 5469 DF 0001144-61.2016.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

 

Desse modo, o direito alegado pela Agravante ampara-se nos referidos julgados do Supremo Tribunal Federal, o que no ordenamento jurídico produz efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC.

Noutro ponto, mostra-se evidente também o periculum in mora, tendo em vista que, no caso de não recolhimento do tributo indevido, poderão ser impostas sanções pelo fisco estadual, o que acarretará prejuízos irreparáveis às Agravantes.

Registre-se, por oportuno, que não há óbice à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública quando se busca a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, seja pela expressa previsão legal (art. 151, V, do CTN), seja porque inexiste vedação para tanto.

Portanto, vislumbra-se a presença do requisitos legais para a concessão da tutela requerida, conforme entendimento dos Tribunais Pátrios, ratificados por esta Corte de Justiça:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – EC 87/2015 – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA Nº. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – RE N.º 1.287.019 E ADI N.º 5469 – RECURSO PROVIDO. - São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do diferencial nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021, e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007). (TJ-MS - AI: 14161757920208120000 MS 1416175-79.2020.8.12.0000, Relator: Des. Dorival Renato Pavan, Data de Julgamento: 16/04/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/04/2021).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. CONVÊNIO ICMS-CONFAZ Nº 93/2015. REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 1093. ADI. Nº 5.464/DF. ART. 166 CTN. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Agravo de Instrumento contra decisão concessiva de liminar em mandado de segurança, para garantir à Impetrante a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários decorrentes do diferencial de alíquota - DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. 2. Admite-se a impetração de mandado de segurança preventivo com intuito de evitar futuras cobrança e exigibilidade de tributo supostamente inconstitucional ou ilegal, não configurando a hipótese do Enunciado nº 266 da Súmula do STF. 3. O Supremo Tribunal Federal, julgando conjuntamente o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1093 da Repercussão Geral) e a ADI nº 5.464/DF, firmou a tese de que ?A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais?. 4. Ao modular os efeitos do julgado, a Corte Suprema excetuou, expressamente, as ações judiciais em curso. Tendo o mandado de segurança sido impetrado antes da publicação da Ata de julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1093 da Repercussão Geral) e da ADI nº 5.464/DF, deve beneficiar-se da modulação. 5. O art. 166 do CTN disciplina hipóteses de restituição de tributo, não se aplicando aos casos de mandado de segurança preventivo, cujo objeto é impedir a cobrança do imposto e da exigibilidade das exações lançadas. 6. Agravo de Instrumento desprovido. Agravo Interno prejudicado.

(TJ-DF 07087028720218070000 DF 0708702-87.2021.8.07.0000, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 18/08/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 04/09/2021)

 

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA SOBRE AS VENDAS DE MERCADORIAS EFETUADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS (FECP). DECISÃO DO STF SOB REGIME DE REPERCURSÃO GERAL PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR (TEMA 1.093). MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093 relativo à necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, e fixou a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco):"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais". Na ocasião, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, como o ora analisado, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.

2. Enquanto não editada lei complementar regulamentadora, o Estado do Piauí não poderá exigir das agravantes o diferencial de alíquota do ICMS em decorrência das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados nesta unidade federativa. Em consequência, deve ser afastada a exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), pois esta tem natureza acessória em relação à DIFAL.

3. Recurso conhecido e provido.

(TJPI | AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0711476-55.2019.8.18.0000 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 13/08/2021).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DENEGADA NA ORIGEM – REQUISITOS DEMONSTRADOS – ICMS – COBRANÇA DE DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – EC 87/2015 – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA Nº 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – REQUISITOS DEMONSTRADOS – TUTELA DE URGÊNCIA RECURSAL DEFERIDA. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N°0754250-32.2021.8.18.0000 - DESEMBARGADOR LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO - decisão em 13.05.2021).

 

 

3. Do dispositivo.

 

 

Posto isso, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao presente recurso, para determinar a suspensão da cobrança dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP) nas operações interestaduais de mercadorias realizadas pelas Agravantes a consumidores finais localizados neste Estado, devendo o agravado se abster de impor quaisquer sanções, restrições ou limitação de direitos, até o julgamento definitivo da ação principal, em dissonância com o parecer ministerial.

Proceda-se à baixa do feito após os trâmites legais.

É como voto.

 

1.Manual de Direito Processual Civil. Daniel Amorim Assumpção Neves, editora Juspodvim, p. 431, 2016;

 

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao presente recurso, para determinar a suspensão da cobrança dos créditos tributários relativos ao Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FCEP) nas operações interestaduais de mercadorias realizadas pelas Agravantes a consumidores finais localizados neste Estado, devendo o agravado se abster de impor quaisquer sanções, restrições ou limitação de direitos, até o julgamento definitivo da ação principal, em dissonância com o parecer ministerial. Proceda-se à baixa do feito após os trâmites legais. 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão - Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 24 de setembro a 1º de outubro de 2021. 

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -