EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIOS PARA MAJORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. NEGADO. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RÉU QUE RESPONDE A OUTROS PROCESSOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O STJ já pacificou o entendimento de que "A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 2. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica desproporcionalidade na fração de 1/8 assinalada pelo magistrado de piso. 3. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006. 4. Ainda que a pena tenha sido fixada em quantidade que permite a fixação do regime semiaberto, correta foi a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, dado que o acusado, embora tecnicamente primário, encontra-se preso preventivamente pela prática de outro delito, optando pela vida voltada para o crime. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005112-52.2014.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/11/2021 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005112-52.2014.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

Apelante: RAIMUNDO ARAÚJO DE LIMA

Defensora Pública: Dra. Elisa Cruz Ramos

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIOS PARA MAJORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. NEGADO. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RÉU QUE RESPONDE A OUTROS PROCESSOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O STJ já pacificou o entendimento de que "A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

2. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica desproporcionalidade na fração de 1/8 assinalada pelo magistrado de piso.

3. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

4. Ainda que a pena tenha sido fixada em quantidade que permite a fixação do regime semiaberto, correta foi a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, dado que o acusado, embora tecnicamente primário, encontra-se preso preventivamente pela prática de outro delito, optando pela vida voltada para o crime.

5. Recurso conhecido e improvido.

 

          ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator. 

 

 

  

RELATÓRIO

 

         O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL (ID 3997148, fls. 415/437) interposta por RAIMUNDO ARAÚJO DE LIMA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que a condenou à pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 5 (cinco) dias, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas e condutas afins, delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e mais 01 (um) ano de detenção pela prática do artigo 12 da Lei nº 10.826/03 e ao pagamento de 543 (quinhentos e quarenta e três) dias-multa.

O acusado foi condenado em razão de, no dia 18 de março de 2014, nesta Capital, ter sido preso em flagrante pela prática do delito de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

Consta da denúncia que:

“na data acima policiais militares foram acionados pelo Conselho Tutelar da cidade de Lagoa Alegre-PI, tratando-se de um resgate de uma adolescente que estava sendo agredida fisicamente pelo seu companheiro.

Os policiais foram informados pelos membros do Conselho Tutelar de Lagoa Alegre-PI que a mãe da adolescente os teria acionado para resgatar sua filha da residência do seu companheiro, tendo em vista que o mesmo estava impedindo sua saída da casa e na noite anterior também teria agredido a adolescente com uma garrafa.

Ao chegarem no local, os policiais encontraram na referida residência, a adolescente e seu companheiro, Raimundo Araújo de Lima.

Durante a vistoria na residência, foram encontrados:

81 (oitenta e um) invólucros de substância semelhante à CRACK;

01 (um) simulacro de arma de fogo tipo pistola, municiado com uma munição calibre 38;

A quantia de R$ 17,00 (dezessete reais) trocados, no bolso de Raimundo Araújo de Lima.

À vista destes fatos, havendo indícios de crime de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, Raimundo Araújo de Lima recebeu voz de prisão e foi conduzido à Central de Flagrantes para os procedimentos legais.

O laudo de exame de constatação comprova que a substância apreendida nos autos apresenta resultado positivo para cocaína na quantidade de 9,0g (nove gramas).

Na central de flagrantes o acusado afirmou ser proprietário do entorpecente, alegando que é apenas para uso pessoal e que a arma encontrada é para sua defesa, alegando que já foi agredido por uma pessoa de nome Paulo.”

Em suas razões recursais, a defesa requer que seja reexaminada a exasperação da pena base adotada no primeiro grau. No caso de não acatar o pedido anterior, que seja reconsiderada a exasperação da pena base adotada, respeitando o quantum mínimo para o delito e a aplicação da fração de 1/10 quando da consideração das circunstâncias para a fixação da pena. Que seja considerada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. Por fim, requer a aplicação do regime inicial menos gravoso.

Em contrarrazões (ID 3997148, fls.445/464), o Ministério Público Estadual defende que a sentença foi exaustivamente fundamentada, inexistindo motivo para reforma do decisum.

A Procuradoria Geral de Justiça (ID 4601254, fls. 01/07), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

A defesa requer que seja reexaminada a exasperação da pena base adotada no primeiro grau. No caso de não acatar o pedido anterior, que seja reconsiderada a exasperação da pena base adotada, respeitando o quantum mínimo para o delito e a aplicação da fração de 1/10 quando da consideração das circunstâncias para a fixação da pena. Que seja considerada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. Por fim, requer a aplicação do regime inicial menos gravoso.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos argumentos suscitados.

A) DA DOSIMETRIA DA PENA

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

In casu, sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado de piso fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavorável a natureza da droga apreendida.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração apresentada, fixou a pena-base do apelante em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, bem como 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, ante a análise desfavorável do vetor da natureza da droga.

Consta da sentença (ID 3997148, fls. 317/339):

“Natureza da droga: apreendido cocaína com o réu, motivo pelo qual valoro tal circunstância negativamente.”

De fato, o Laudo de Exame em Substância ( ID 3997148, fls. 309/313) apontou resultado positivo para cocaína na quantidade de 9,0g (nove gramas), acondicionados em 81 (oitenta e um) invólucros, substância entorpecente de alta nocividade, que causa alta dependência a seus usuários, fato que justifica a exasperação da pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal. 

II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.

III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

Ademais, o apelante requer que seja aplicada a fração de 1/10 para cada circunstância valorada negativamente, haja vista que o magistrado a quo exasperou a pena em 1/8 para cada circunstância tida por desfavorável.

No que diz respeito à utilização pelo magistrado de piso da fração de 1/8, sobre a diferença da pena mínima e máxima em abstrato, em razão de cada circunstância judicial desfavorável, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A esse respeito, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal goiano destacou que os argumentos colacionados no pedido revisional não autorizam a sua procedência, notadamente diante da carência de preenchimento de requisito contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal.

2. A inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo recorrente, no sentido da ilegalidade na dosimetria da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência essa que contraria a Súmula 7/STJ.

3. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. [...] Nessa senda, este “Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP.” (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). [...] A alteração do entendimento apresentado na via do recurso especial constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.563.982/MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2019)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

Constato, portanto, que o magistrado fixou a pena-base fundamentando de forma idônea o vetor tido por desfavorável, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para a exasperação, razão pela qual não há justificativa para reformar a sentença vergastada neste ponto.

 

B) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006.

Requer o apelante que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha lhe ser imputada.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

 “Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

 No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“ Inexiste causa de diminuição da pena. Deixo de conceder ao réu a benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista restar demonstrado pelos extratos retirados do Sistema Themis Web que se dedica a atividades criminosas, encontrando-se, inclusive, preso preventivamente nos autos 0000568-11.2020.8.18.0140 pelo delito de tentativa de homicídio. Incompatível a concessão de tal benesse ante a ficha criminal do acusado. Ainda, a existência de ações penais em curso não permitem a exasperação da pena-base, conforme o teor da súmula 444 do STJ, porém permitem o afastamento da concessão da causa de diminuição em comento, visto que evidenciam a dedicação do réu à atividades criminosas.”

De fato, consultando o sistema Themis, vislumbro o indicativo que o réu se dedica à atividade criminosa, tendo em vista responder a outros processos criminais: 0012435-40.2016.8.18.0140 (homicídio qualificado, ação suspensa); 0011403-05.2013.8.18.0140 ( crime de violência doméstica contra a mulher, ação suspensa); 0000568-11.2020.8.18.0140 ( crime de tentativa de homicídio), encontrando-se preso preventivamente por este delito.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição em comento.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

(...) V - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 638.848/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Se as instâncias ordinárias asseveram que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais estão em consonância com as demais provas colhidas, não é dado a esta Corte contrariar tal conclusão, sob pena de desrespeito ao enunciado da Súmula 7/STJ. Precedentes.

2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 1784892/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021)

Portanto, no caso dos autos, inobstante a primariedade do agente, o apelante não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, considerando que há elementos que indicam sua dedicação à atividade criminosa.

 

C) DO REGIME INICIAL

Por fim, requer a aplicação do regime inicial menos gravoso.

Inicialmente, consigno o que determina o §2 e §3 do artigo 33 do Código Penal, litteris:

"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - (...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(...)”

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada, mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso.

O apelante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 1 (um) ano de detenção, bem como ao pagamento de 543 (quinhentos e quarenta e três) dias-multa, pelos crimes descritos no art. 33 da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003, que, de acordo com o artigo 33, § 2º, “b”, poderia ser estipulado o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda. Contudo, o Magistrado a quo fundamentou corretamente a imposição do regime mais gravoso, senão vejamos:

“ Observadas as peculiaridades do caso concreto, vislumbro motivos aptos a justificar a imposição de regime prisional mais gravoso. Da análise às circunstâncias e funestas consequências da infração praticada pelo réu, que degrada a pessoa e compromete o tecido social e, em especial, o fato deste já se encontrar novamente preso preventivamente por crime violento, qual seja tentativa de homicídio ( Proc. 0000568-11.2020.8.18.0140), fica cabalmente comprovado que RAIMUNDO ARAÚJO DE LIMA possui desrespeito deliberado e reiterado à ordem judicial, fatos estes que autorizam a imposição de regime prisional mais gravoso, por ser contumaz na prática de delitos, apresentando-se como pessoa perigosa para o convívio social e desassossegando, em liberdade, a paz social e a ordem pública. (…)

Assim, deverá o réu RAIMUNDO ARAÚJO DE LIMA iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, na penitenciária Irmão Guido ou similar.”

Diante de tal análise, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite a fixação do regime semiaberto, correta foi a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, dado que o acusado, embora tecnicamente primário, encontra-se preso pelo cometimento de outro delito, ou seja, possui a vida voltada ao mundo do crime.

Acerca da possibilidade de fixação de regime mais gravoso do que o abalizado pela pena aplicada, colacionam-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Mostra-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 aos acusados possuidores de maus antecedentes, ainda que a condenação anterior não seja por crime da mesma espécie.

2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a escolha do regime prisional fechado e porque a pena-base do recorrente foi estabelecida acima do mínimo legal, deve ser mantida inalterada a fixação do regime inicial fechado, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP, com observância também ao enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 686.425/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO CABÍVEL. PACIENTE REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II. Conforme dispõe o artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

III. Na hipótese, inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea b, do Código Penal. Precedentes.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 667.896/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021)

Em vista disso, não prospera esta tese defensiva.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 16/11/2021