EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PELO MAGISTRADO A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. APLICAÇÃO DO ART. 33, §2º, "B", DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. 2. Quanto ao crime de roubo cometido contra as vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes, verifica-se que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu, motivo pelo qual fixo a pena-base do acusado, na primeira fase da dosimetria, no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão. 3. Quanto ao crime de roubo cometido contra a vítima Nilber Paz Sousa Filho, verifica-se que apenas uma circunstância judicial foi desfavorável ao réu (culpabilidade), motivo pelo qual fixo a pena-base do acusado, na primeira fase da dosimetria, em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão. 4. No caso concreto, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) já foi reconhecida pelo magistrado a quo, que, inclusive, agiu corretamente ao aplicar a pena, quanto ao crime de roubo cometido contra as vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes, na segunda fase da dosimetria, em 04 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal afrontaria o princípio da legalidade das penas. Súmula 231 do STJ. 5. O magistrado de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria, determinou o aumento da pena do acusado em 1/3 (um terço) em face do concurso de pessoas e em 2/3 (dois terços) em face do emprego de arma de fogo, sem que agregasse qualquer fato concreto que justificasse a exasperação das duas frações, sem mencionar as peculiaridades do caso em comento. Logo, é forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação. 6. Considerando que a pena do acusado restou fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, determino o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, ao tempo em que reduzo a pena de multa para 35 (trinta e cinco) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005699-35.2018.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 19/10/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PELO MAGISTRADO A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. APLICAÇÃO DO ART. 33, §2º, "B", DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

2. Quanto ao crime de roubo cometido contra as vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes, verifica-se que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu, motivo pelo qual fixo a pena-base do acusado, na primeira fase da dosimetria, no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão.

3. Quanto ao crime de roubo cometido contra a vítima Nilber Paz Sousa Filho, verifica-se que apenas uma circunstância judicial foi desfavorável ao réu (culpabilidade), motivo pelo qual fixo a pena-base do acusado, na primeira fase da dosimetria, em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

4. No caso concreto, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) já foi reconhecida pelo magistrado a quo, que, inclusive, agiu corretamente ao aplicar a pena, quanto ao crime de roubo cometido contra as vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes, na segunda fase da dosimetria, em 04 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal afrontaria o princípio da legalidade das penas. Súmula 231 do STJ.

5. O magistrado de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria, determinou o aumento da pena do acusado em 1/3 (um terço) em face do concurso de pessoas e em 2/3 (dois terços) em face do emprego de arma de fogo, sem que agregasse qualquer fato concreto que justificasse a exasperação das duas frações, sem mencionar as peculiaridades do caso em comento. Logo, é forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação.

6. Considerando que a pena do acusado restou fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, determino o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, ao tempo em que reduzo a pena de multa para 35 (trinta e cinco) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para considerar favorável todas as circunstâncias judiciais, quanto ao crime de roubo cometido contra as vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes, e para considerar favorável as circunstâncias judiciais das circunstâncias do crime, motivos do crime e das consequências do crime, quanto ao crime de roubo cometido contra a vítima Nilber Paz Sousa Filho, fixando a pena do acusado em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal e reduzindo a pena de multa para 35 (trinta e cinco) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por PAULO HENRIQUE VIEIRA DIAS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no art. 157, §2º, II e 2º-A, I c/c art. 14, II, e art. 71, todos do Código Penal.

Consta da sentença que o acusado, na companhia de dois comparsas, cometeu crimes de roubo, in verbis:

“O primeiro ocorreu no dia 8 de setembro por volta das 23:30h, tendo como vítimas Erica Lila Ribeiro e Kaylanny Ketly Azevedo Sales Araújo.

Narra que nesta data e horário, os denunciados se aproximaram das vítimas no momento em que estas manobravam o veículo marca GM/Classic, oportunidade em que os denunciados Rafael Machado e Matheus Rodrigues, pilotando uma motocicleta, se aproximaram daquelas e, munidos de arma de fogo, anunciaram o roubo e subtraíram o referido veículo, além de objetos pessoais, fato ocorrido na rua Gabriel Ferreira, Centro de Teresina.

O segundo ocorreu na mesma data, por volta das 23:45h, quando os denunciados, utilizando o veículo roubado minutos antes, interceptaram outro veículo, marca Toyota/Corola, oportunidade em que Rafael Machado e Matheus Rodrigues, munidos de arma de fogo, anunciaram o roubo e subtraíram o referido veículo e objetos pessoais das vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes, fato ocorrido na rua Hugo Napoleão, bairro Ininga, em Teresina.

O terceiro ocorreu no dia 09 de setembro de 2018, por volta das 00:20h, quando os três denunciados, dirigindo o veículo Classic, roubado da primeira vítima, se aproximaram da vítima Nilber Paz Sousa Filho, quando esta dirigia o veículo Toyota/Hilux, momento em que tentaram interceptá-lo, no entanto, a vítima conseguiu se desvencilhar e acelerar o veículo e em seguida, comunicar o fato à polícia.

Esta, após diligências, conseguiu localizar e prender os denunciados na posse dos bens das vítimas, sendo encaminhados à Central de Flagrantes.”

Em suas razões recursais, o Apelante requer a revisão do decreto condenatório para: a) na primeira fase da dosimetria, fixar a pena-base no mínimo legal, por não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu; b) reduzir a pena abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, em face da atenuante da confissão espontânea, e, na terceira fase da dosimetria, aplicar uma única causa de aumento para o crime de roubo, nos termos do art. 68, parágrafo único do Código Penal. Por fim, vindica a aplicação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

Instada a manifestar-se, a Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, para reformar a sentença e excluir a circunstância judicial das consequências do crime, mantendo na íntegra os demais termos da sentença (id 5434601).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

CONHEÇO do recurso interposto porque presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

MÉRITO

O Apelante requer a revisão do decreto condenatório para: a) na primeira fase da dosimetria, fixar a pena-base no mínimo legal, por não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu; b) reduzir a pena abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, em face da atenuante da confissão espontânea, e, na terceira fase da dosimetria, aplicar uma única causa de aumento para o crime de roubo, nos termos do art. 68, parágrafo único do Código Penal. Por fim, vindica a aplicação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (um sexto) (HC n.475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.

Estabelecida tal premissa, passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pelo magistrado como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Roubo cometido contra as vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes:

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“Culpabilidade – Intensa ao coativamente e mediante violência subjugar as vitimas tendente a se assenhorear de seus bens; ”.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal” (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

Quanto às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

In casu, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância da seguinte forma: “Circunstâncias – o crime foi cometido durante o horário noturno, em via pública, o que mitiga a viligância, e em razão, sucesso a empreitada criminosa; ”.

Ocorre que, a justificativa de que o delito ocorreu em período noturno não é fundamento válido para exasperar a pena-base do acusado. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o roubo cometido no período noturno, em circunstância que não extrapola o tipo penal, não enseja a majoração da pena-base acima do mínimo legal.

MOTIVOS DO CRIME: São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133)

In casu, o magistrado valorou esta circunstância judicial sob o seguinte argumento:

“Os motivos do crime se acham relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública;”

Porém, é pacífico o entendimento de que a busca de lucro fácil é elemento inerente aos delitos patrimoniais, não justificando a valoração negativa dos motivos do crime com base nesse fundamento.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o seguinte fundamento:

“Consequências do crime – foram graves, pois as vítimas não conseguiram recuperar todos os objetos subtraídos;”.

Essa circunstância não enseja valoração negativa, vez que os prejuízos sofridos pela vítima é consequência natural dos crimes contra o patrimônio. Ademais, in casu, verifica-se que não houve prejuízos consideráveis para as vítimas, tendo os bens sido apreendidos e restituídos, conforme auto de apresentação e apreensão e termos de restituição colacionados aos autos.

Desta feita, considerando que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu, fixo a pena-base do acusado, nesta fase, no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão.

Roubo contra a vítima Nilber Paz Sousa Filho:

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“Culpabilidade – exacerbada, pois foram efetuados dois disparos de arma de fogo contra a vítima, um deles atingindo seu veículo, o que certamente colocou em risco sua integridade física, o que aumenta o desvalor da conduta; ”.

Neste ponto, constata-se que o magistrado agiu corretamente ao valorar esta circunstância judicial, haja vista que a realização de disparos em via pública, colocando a vítima e outras pessoas em perigo, é fundamento apto a embasar a valoração negativa das circunstâncias do crime, mostrando-se idônea a elevação da pena-base.

Quanto às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

In casu, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância da seguinte forma: “Circunstâncias – o crime foi cometido durante o horário noturno, em via pública; ”.

Ocorre que, a justificativa de que o delito ocorreu em período noturno não é fundamento válido para exasperar a pena-base do acusado. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o roubo cometido no período noturno, em circunstância que não extrapola o tipo penal, não enseja a majoração da pena-base acima do mínimo legal.

MOTIVOS DO CRIME: São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133)

In casu, o magistrado valorou esta circunstância judicial sob o seguinte argumento:

“Os motivos do crime se acham relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública;”

Porém, é pacífico o entendimento de que a busca de lucro fácil é elemento inerente aos delitos patrimoniais, não justificando a valoração negativa dos motivos do crime com base nesse fundamento.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o seguinte fundamento:

“Consequências do crime – foram graves, pelos prejuízos econômicos causados à vítima ao danificar seu veículo;”.

Essa circunstância não enseja valoração negativa, vez que os prejuízos sofridos pela vítima é consequência natural dos crimes contra o patrimônio.

Desta feita, considerando que uma circunstância judicial foi desfavorável ao réu; considerando a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo entre as penas mínimas e máximas cominadas em abstrato pelo legislador; fixo a pena-base do acusado, nesta fase, em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, cuja palavra significa em português, “uma mudança de regra”, pede que seja mudada a regra contida na Súmula 231 do STJ, segundo a qual “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com efeito, busca o recorrente uma mudança de regra, para que este Tribunal não aplique o enunciado da Súmula 231 do STJ, e conduza a pena abaixo do mínimo legal, em face do reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea.

Ocorre que para que haja uma mudança de regra em relação a não aplicabilidade da pena necessário se faz uma evolução histórico-concreto na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, pois a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ) – grifo nosso.

Ademais, no caso concreto, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) já foi reconhecida pelo magistrado a quo, que, inclusive, agiu corretamente ao aplicar a pena, quanto ao crime de roubo cometido contra as vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes, na segunda fase da dosimetria, em 04 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal afrontaria o princípio da legalidade das penas. Somente é possível ultrapassar os limites legais cominados nas causas em que o legislador atribuiu parâmetros ao juiz para a redução ou aumento da pena, o que não ocorre com as atenuantes e agravantes. Tanto é assim que, por uma circunstância agravante, não se cogita de poder o juízo elevar a pena acima do máximo cominado.

Nesse contexto, considerando que o enunciado da Súmula 231 do STJ foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos, pois cediço que as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador, rejeito o pleito defensivo, devendo ser mantida a sentença condenatória do Apelante.

DA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Insta consignar que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito (AgRg no HC n. 520.094/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020).

Ademais, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de penas previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 68 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2o do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade, indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima.

IV - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes, ou a forma de violência empregada no crime, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 588.973/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)

Estabelecidas tais premissas, há que se analisar o caso concreto.

Consta da sentença:

“Verifica-se a existência das causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo.

Como sobredito, aplicaremos à pena intermediária, a primeira causa de aumento de 1/3 (um terço) – concurso de agentes – chegando à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa.

Com o acréscimo da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no §2º-A, I, do art. 157, do CP – 2/3 (dois terços) – fixa-se a pena definitiva de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos”.

Pelo trecho supracitado, observa-se que o magistrado de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria, determinou o aumento da pena do acusado em 1/3 (um terço) em face do concurso de pessoas e em 2/3 (dois terços) em face do emprego de arma de fogo, sem que agregasse qualquer fato concreto que justificasse a exasperação das duas frações, sem mencionar as peculiaridades do caso em comento. Logo, é forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação.

Diante dessas considerações, atento ao disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, mantenho, na terceira fase da dosimetria, apenas a aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP, exasperando a pena-base do apelante em 2/3 (dois terços).

DA FIXAÇÃO DA PENA DO ACUSADO:

Diante do exposto, passa-se à dosimetria da pena:

Do Roubo contra as vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes:

PRIMEIRA FASE: Considerando que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu, fixo a pena-base do acusado, nesta fase, no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão.

SEGUNDA FASE: A atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) já foi reconhecida pelo magistrado a quo, que agiu corretamente ao aplicar a pena, nesta fase, em 04 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, em obediência aos termos da Súmula 231 do STJ.

TERCEIRA FASE: Inexistentes causas de diminuição de pena, aplico apenas a majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP, exasperando a pena do apelante em 2/3 (dois terços), fixando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Do Roubo contra a vítima Nilber Paz Sousa Filho:

PRIMEIRA FASE: Considerando que uma circunstância judicial foi desfavorável ao réu (culpabilidade); considerando a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo entre as penas mínimas e máximas cominadas em abstrato pelo legislador; fixo a pena-base do acusado, nesta fase, em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE: A atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) já foi reconhecida pelo magistrado a quo, motivo pelo qual atenuo a pena em 1/6 (sexto), porém, a mantenho no mínimo legal, em 04 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, em obediência aos termos da Súmula 231 do STJ.

TERCEIRA FASE: Inexistentes causas de diminuição de pena, aplico apenas a majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP, exasperando a pena do apelante em 2/3 (dois terços), fixando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Com efeito, aplicando-se a regra do art. 71 do Código Penal, FIXO, em definitivo, a pena do acusado em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

DO REGIME INICIAL

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(…)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

Desta feita, considerando que a pena do acusado restou fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, determino o REGIME SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Por fim, seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, REDUZO a pena de multa para 35 (trinta e cinco) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para considerar favorável todas as circunstâncias judiciais, quanto ao crime de roubo cometido contra as vítimas Ítalo Madeira Portela Veloso e Jadilson Rodrigues Mendes, e para considerar favorável as circunstâncias judiciais das circunstâncias do crime, motivos do crime e das consequências do crime, quanto ao crime de roubo cometido contra a vítima Nilber Paz Sousa Filho, fixando a pena do acusado em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal e reduzindo a pena de multa para 35 (trinta e cinco) dias-multa, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

Teresina, 18/10/2021