APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS SALDOS DE SALÁRIO E DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE. I- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. II- Não foi demonstrado que a parte autora foi contratada de forma temporária ou que exercia cargo comissionado ou que as verbas requeridas foram pagas. III- Cabimento de honorários sucumbenciais conforme legislação processual civil vigente. IV- Apelo conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800091-42.2018.8.18.0069 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 14/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800091-42.2018.8.18.0069

APELANTE: MUNICÍPIO DE REGENERAÇÃO

Advogado(s) do reclamante: JOAO FRANCISCO PINHEIRO DE CARVALHO, CARLOS AUGUSTO TEIXEIRA NUNES

APELADO: ROSA MARIA DE SOUSA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE REGENERACAO

Advogado(s) do reclamado: LUCAS BORBA CAMPELO

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.  CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS SALDOS DE SALÁRIO E DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE. 

I- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

II- Não foi demonstrado que a parte autora foi contratada de forma temporária ou que exercia cargo comissionado ou que as verbas requeridas foram pagas.

III- Cabimento de honorários sucumbenciais conforme legislação processual civil vigente.

IV- Apelo conhecido e desprovido.

RELATÓRIO

        

             Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE REGENERAÇÃO, devidamente qualificado, em face de ROSA MARIA DE SOUSA, também qualificada, com o escopo de combater a sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança nº 0800091-42.2018.8.18.0069.

            Na origem, a parte autora aduziu que foi contratada para exercer o cargo de Secretária Administrativa, perante a Secretaria Municipal de Educação entre 01/04/2009 e 30/11/2016, tendo como última remuneração o valor de R$809,60 referente ao mês de setembro que somente lhe foi pago em novembro de 2016.

            Relata que durante o período trabalhado o réu não lhe pagou 13º salário e férias, também não recebeu a remuneração dos três últimos meses trabalhados (outubro-novembro-dezembro/2016).

            Requer a condenação do réu ao pagamento dos salários citados, do FGTS acrescido de multa de 40% e aviso prévio indenizado, que totalizam a quantia de 19.386,24.

            Na contestação, o Município alegou que as verbas são indevidas por se tratar de contração temporária que não gerou vínculo com a municipalidade.

            Em sentença, foi julgada procedente em partes a ação condenando o Município de Regeneração– PI ao pagamento de: FGTS durante período trabalhado; os saldos de salários referentes aos meses de outubro e novembro de 2016, acrescido de juros desde a citação e correção monetária desde a data que deveria ter sido desembolsado pela Administração Pública.

            O Município apresentou recurso de apelação aduzindo que a relação entre a reclamante e o recorrente é de natureza jurídico administrativa e por isso não são devidas verbas de natureza trabalhista. Argumenta que a parte autora exerceu cargo temporário ou comissionado. Afirma que é incabível a condenação em honorários advocatícios conforme Súmula 219 e 329 do TST. Requer provimento do recurso para reformar a sentença e determinar sua improcedência total.

            Em contrarrazões, a parte autora pugna pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

            Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção.

            É o relatório.

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

MÉRITO RECURSAL

             O mérito recursal consiste em decidir se a apelada faz jus às verbas julgadas procedentes na sentença recorrida. 

              Inicialmente, constato que é incontroverso o vínculo entre a apelada e a municipalidade, conforme certidão que declara que de 01/04/2009 a 30/11/2016 a parte autora exerceu cargo de secretária administrativa, no qual ingressou sem aprovação em concurso público.

O apelante, em contestação, não afastou nos fatos narrados pela parte autora, reconhecendo o trabalho realizado no período por ela descrito, contudo, argumentou se tratar de contrato nulo. 

Desde já, assevero a pertinência da condenação no que tange os depósitos do Fundo de Garantia e dos saldos salariais não percebidos, conforme a sentença recorrida.

No recurso, o Município não apresentou provas que afastem o período laborado pela recorrente ou que indique o depósito referente ao Fundo de Garantia ou aos salários pleiteados, aduzindo tão somente a nulidade do contrato de trabalho e a inexistência de vínculo trabalhista.

Nesse prisma, mostra-se incontroverso que a admissão da apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, o que torna nulo o contrato em questão, por ofensa ao disposto no art. 37, II, da CF, conforme prevê o §2o da norma constitucional, vejamos:

Art. 37. caput -Omissis;

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicara a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Em regra, conforme artigo 37, II, da CF/88 admissão de servidores na administração pública ocorre mediante prévio concurso público. O texto constitucional ressalva as nomeações para cargos em comissão de livre nomeação e exoneração ou, mediante contratação temporária, excepcionalmente, devendo ser obedecidos os requisitos do art. 37, IX da Constituição Federal.

Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 658.026/MG, em regime de repercussão geral, é válida a contratação de servidor para necessidade temporária, excepcional e indispensável ao serviço, sendo vedada sua realização para atividades administrativas ordinárias e permanentes. 

A Lei Federal 8.745/93 traz diretrizes acerca da contratação temporária que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais, como, por exemplo, a indicação de casos de necessidades temporárias e a exigência de processo seletivo simplificado. Além disso, por óbvio, os pressupostos constitucionais, são também inafastáveis para todas as esferas da Administração Pública. In casu, é de se notar que não se trata de contratação temporária, nem tampouco de nomeação para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração e o autor também não restou aprovado em concurso público, sendo imperioso reconhecer tratar-se de contração irregular.

Não houve lei disciplinado a contratação temporária, não houve processo seletivo e nem existe documento, termo de nomeação ou qualquer documento que indique a contratação da apelada foi realizada em caráter temporário, ou seja, que no momento da admissão havia uma previsão do termo final do contrato.

Dessa forma, o cabia ao apelante apresentar fato extintivo ou modificativo de direito que comprovasse que houve contratação temporária ou provimento de cargo comissionado nos termos do art. 37 da CF. No caso, cristalino que houve contratação irregular, conforme reconhecido pelo próprio apelante em contestação.

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor com a Administração Pública, por ausência de prévia aprovação em concurso público não, o afasta o direito ao recebimento dos salários ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), conforme se verifica dos seguintes julgados:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DALEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. E constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STFR-E 596478, Rele Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acordao: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01-03- 2013).

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATACAO DE PESSOAL PELA ADMINISTRACAO PUBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURIDICOS ADMISSIVEIS EM RELACAO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS(RE 596.478 - REPERCUSSAO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TITULO INDENIZATÓRIO. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções a autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF -RE 70514,0 Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACORDAO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual assegura o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS a trabalhador cujo contrato firmado com a Administração Pública seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Oportuno destacar que, em recente julgado (23/09/2016), a Corte Suprema reafirmou esse posicionamento, quando do julgamento do RE n°765320, sob o rito de repercussão geral, cuja ementa segue transcrita:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINARIO. SERVIDOR PUBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PAR ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORARIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PUBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, ACORDAO ELETRONICO ATENDER A NECESSIDAD DEPOSITOS DO FGTS. REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURIDICOS. DIREITO A PERCEPCAO DOS SALARIOS REFERENTES AO PERIODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPOSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVICO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudências do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se da parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudências sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal publicou as seguintes súmulas:

SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal

Na hipótese, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito reclamado, demonstrando o pagamento das quantias vindicadas notadamente porque e responsável pela emissão de contracheques dos servidores e detêm o controle da folha de pagamento, o que não ocorreu.

Portanto, o Apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

Neste prisma, cumpre frisar que a percepção de verbas trabalhistas pelo servidor público constitui direito fundamental, ora previsto no art. 7°, III,c/c o art. 39, § 3a°, ambos da Constituição Federal, independentemente do vínculo com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista. Assim, a inadimplência de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Acerca dos honorários sucumbenciais, não assiste razão ao apelante. Com efeito, o apelante apresenta como argumento as súmulas 219 e 329 do TST, ambas superadas após a reforma trabalhista.

Ademais, a condenação foi respaldada no Código de Processo Civil, que prevê expressamente a condenação ao ente público em honorários de sucumbência. No presente caso, a ação foi promovida conforme a legislação processual civil, não incidindo a aplicação da legislação trabalhista, muito menos no que já foi revogada.

Não majoro os honorários pela sucumbência recursal porque já fixado no patamar mais apropriado conforme se tratar de condenação contra a fazenda pública.

Dessa forma, deve ser mantida a sentença em todos os seus termos. 

DISPOSITIVO

Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito,  NEGAR provimento, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

Sem parecer Ministerial de mérito.