APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. INVERSÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE. I- Incabível a extinção do feito por ausência de causa de pedir. No caso, apelado confunde causa de pedir com procedência do pedido, tema afeto ao mérito da ação/recurso. II- Segundo o Tema 608 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, a prescrição aplicável para verbas de FGTS é a quinquenal, não a trintenária. No entanto, essa decisão foi modulada para alcançar casos cujo termo inicial do prazo prescricional seja posterior à data do julgamento. Como, no caso concreto, a ação foi intentada antes de se completarem cinco anos da decisão da Corte Excelsa, aplica-se o prazo trintenário. III- A gratuidade da Justiça deve ser concedida diante da presunção de veracidade da declaração de miserabilidade. IV- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. V- Conforme princípio da causalidade, deve ser invertida a condenação em honorários. VI- A condenação em custas deve ser afastada, uma vez que sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita. VII- Recurso de apelação conhecido e provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800125-56.2019.8.18.0077 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 14/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800125-56.2019.8.18.0077

APELANTE: PEDRINA PEREIRA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: LAIONARA CORREA MONTEIRO

APELADO: MUNICIPIO DE URUCUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE URUCUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.  PRELIMINARES REJEITADAS. CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. INVERSÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE.

I- Incabível a extinção do feito por ausência de causa de pedir. No caso, apelado confunde causa de pedir com procedência do pedido, tema afeto ao mérito da ação/recurso.

II- Segundo o Tema 608 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, a prescrição aplicável para verbas de FGTS é a quinquenal, não a trintenária. No entanto, essa decisão foi modulada para alcançar casos cujo termo inicial do prazo prescricional seja posterior à data do julgamento. Como, no caso concreto, a ação foi intentada antes de se completarem cinco anos da decisão da Corte Excelsa, aplica-se o prazo trintenário. 

III- A gratuidade da Justiça deve ser concedida diante da presunção de veracidade da declaração de miserabilidade.

IV- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

V- Conforme princípio da causalidade, deve ser invertida a condenação em honorários.

VI- A condenação em custas deve ser afastada, uma vez que sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

VII- Recurso de apelação conhecido e provido, à unanimidade.

RELATÓRIO

 

         Cuida-se de apelação cível, interposta por Pedrina Pereira dos Santos, contra o Município de Uruçuí, nos autos da ação de cobrança que tramitou na Vara Única da Comarca de Uruçuí, Piauí, cuja sentença de procedência encontra-se no ID n. 2280961. 

         Na petição inicial, a recorrente alegou que foi contratada pelo Município de Uruçuí, sem concurso público, mediante contrato verbal para o cargo de costureira, pelo qual era remunerada com cerca de um salário-mínimo mensal. Afirmou que durante todo o tempo em que prestou serviços ao Requerido não foram recolhidos pelo Requerido os valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

         Em contestação, o Município alegou inépcia da inicial por falta de causa de  pedir; prescrição das verbas pleiteadas; improcedência total do pleito com a condenação da autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência.

         Na sentença, o magistrado de primeiro grau julgou totalmente improcedente o pleito da parte autora ao argumento de que a cobrança de verbas trabalhistas é indevida porque não estava sujeita ao regime celetista.

         Inconformada, a autora interpôs o presente recurso de apelação requerendo que a sentença seja reformada, pedindo ainda que seja deferida a gratuidade da Justiça.

         Regularmente intimado, o Município apresentou contrarrazões tão somente repetindo a contestação e pugnando pela manutenção da sentença de improcedência.

         Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção.

         É o relatório.

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

         Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

Do pleito de gratuidade da Justiça

         Na petição inicial a recorrente pugnou pelo benefício da gratuidade da Justiça nos termos do art. 98 do CPC.

         Na sentença, o magistrado de primeiro grau não analisou o referido pedido e, de forma contraditória, condenou a apelante ao pagamento de custas. Contraditória pois a ausência de recolhimento de custas deveria importar na extinção da ação, contudo, o magistrado deu seguimento ao processo sem analisar o pedido.

         Nos termos do § 3° do art. 99 do CPC, há uma presunção de veracidade na alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Sob esses termos, cumpre observar que inexistem nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça, hipótese na qual o julgador não está autorizado a indeferi-la, nos termos do § 2° do mesmo artigo.

         Para que seja superada a presunção de veracidade das alegações de pobreza da parte é indispensável a análise da prova constante dos autos, de modo que o indeferimento do benefício precisa fundamentar-se na apuração das reais condições econômicas. No caso em tela, as alegações do Estado em sentido contrário não encontram respaldo no acervo probatório reunido nos autos. (STJ - AgRg no AREsp 257029/RS, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIM, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 05/02/2013, Data da Publicação/Fonte: DJe 15/02/2013).

         Assim, defiro o pleito de gratuidade da Justiça.

 

PRELIMINAR

Inicialmente, em contrarrazões, o Município alegou que a inicial foi inepta por ausência da causa de pedir. Nesse ponto, verifico que a sentença recorrida apreciou referida tese de forma coerente:

Não prospera a preliminar de inépcia da inicial. Isso porque a alegação de que o município cumpriu com todas as suas obrigações, e a de que o autor exercia cargo comissionado, são matérias afetas ao mérito da causa. Além disso, o autor pontuou com clareza a sua causa de pedir, qual seja, a de que foi contrato de forma nula e que tal circunstância lhe assegura o direito aos depósitos de FGTS.

         Com efeito, restou claro que o apelado confunde a causa de pedir com o pedido meritório, pois a apelante pontuou de forma expressa e direta os pedidos aduzidos ao passo que o apelado argumenta que não existe causa de pedir pois ela “não faz jus ao benefício pleiteado”. Outrossim, o direito ao benefício pleiteado é matéria afeta ao mérito e não inviabiliza a causa de pedir.

 

PRELIMINAR DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

         O apelado argumenta em contrarrazões que a pretensão da apelante foi fulminada pela prescrição quinquenal. Novamente, trata-se certamente de modelo padrão utilizado pelo causídico pois sequer apresentou datas ou lapsos temporais que indiquem o transcurso do prazo prescricional.

         A apelante argumenta que laborou para o Município de abril de 2013 à novembro de 2016 e apresentou a ação de cobrança em fevereiro de 2019.

         Sobre isso, Ao aplicar a modulação dos efeitos do tema 608 fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em repercussão geral, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que, relativamente aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do STF, se o ajuizamento da ação para receber parcelas vencidas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) ocorreu até 13 de novembro de 2019, o trabalhador tem direito à prescrição trintenária.

         Outrossim, o caso da apelante se amolda à prescrição trintenária.

         Com efeito, embora houvesse divergência quanto à incidência do referido Tema 608 às relações contratuais firmadas pela Fazenda Pública e a interpretação dos efeitos da modulação no caso concreto, recente decisão do Ministro Dias Toffoli, nos autos do RE nº 1.138.193/ES, deixou expressa a obrigatoriedade da observância do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 709.212/DF, eis que proferido sob o sistema de repercussão geral.

         Relativamente à pretensão da parte recorrente, de ver aplicada ao caso a prescrição bienal, o inconformismo não merece acolhida, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, a prescrição bienal somente é aplicada aos servidores públicos quando se trata de mudança de regime jurídico celetista para o estatutário, pois acarreta a extinção do contrato de trabalho, questão não presente no caso destes autos, em que se discute a prescrição de valores correspondentes aos depósitos do FGTS na contratação temporária, em uma situação de nulidade de contrato celebrado com a Administração Pública. 

         Nesse sentido, colaciono a precedente do Supremo Tribunal Federal:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2019. A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CF. TEMAS 191, 308 E 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478-RG, RE 705.140-RG e ARE 709.212-RG. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. DECRETO 20.910/32. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1 (...) 2. Inaplicabilidade, no caso, da prescrição bienal, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, esta somente incide nas relações trabalhistas de direito privado, o que não é a hipótese dos autos.  (...) 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (STF - RE: 1181279 PA, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 18/08/2020)

 

 

         Diante do exposto, afasto as preliminares e passo ao mérito.

MÉRITO RECURSAL

 

Na petição inicial, a parte autora documentou que laborou para o Município de Uruçuí no intervalo entre abril de 2013 e novembro de 2016. Comprovou o vínculo mediante apresentação de recibos de pagamento, ademais, o Município não contestou a existência de vínculo.

Desde já, assevero a pertinência da condenação no que tange os depósitos do Fundo de Garantia.

Em contestação, o Município não apresentou provas que afastem o período laborado pela recorrente ou que indique o depósito referente ao Fundo de Garantia.

Nesse prisma, mostra-se incontroverso que a admissão da Apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, o que torna nulo o contrato em questão, por ofensa ao disposto no art. 37, II, da CF, conforme prevê o §2o da norma constitucional, vejamos:

 

Art. 37. caput -Omissis;

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicara a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

 

Em que pese o Município ter exposto de forma lacônica que a apelante atuava como servidora comissionada, os recibos indicados pela parte autora, apesar de mencionarem se tratar de cargo comissionado, demonstram que se tratava de cargo de costureira. Outrossim, os cargos comissionados são destinados, exclusivamente, às funções de chefia, direção ou assessoramento. Destarte, a contratação da apelante como costureira certamente desvirtua a previsão Constitucional acerca da natureza e finalidade dos cargos em comissão, ensejando, como já exposto, a nulidade do contrato.

No entanto, os Tribunais Superiores ja pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor com a Administração Pública, por ausência de prévia aprovação em concurso público não, o afasta o direito ao recebimento dos salários ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), conforme se verifica dos seguintes julgados:

 

RECURSO EXTRAORDINARIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. E constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STFR-E 596478, Rele Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acordao: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03- 2013).

 

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATACAO DE PESSOAL PELA ADMINISTRACAO PUBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURIDICOS ADMISSIVEIS EM RELACAO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS(RE 596.478 - REPERCUSSAO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções a autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF -RE 70514, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACORDAO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

 

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual assegura o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS a trabalhador cujo contrato firmado com a Administração Pública seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Oportuno destacar que, em recente julgado (23/09/2016), a Corte Suprema reafirmou esse posicionamento, quando do julgamento do RE n°765320, sob o rito de repercussão geral, cuja ementa segue transcrita:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINARIO. SERVIDOR PUBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORARIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PUBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, ACORDAO ELETRONICO ATENDER A NECESSIDADE DEPOSITOS DO FGTS. REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURIDICOS. DIREITO A PERCEPCAO DOS SALARIOS REFERENTES AO PERIODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPOSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVICO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se da parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

 

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal publicou as seguintes súmulas:

 

SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal

 

Na hipótese, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito reclamado, demonstrando o pagamento das quantias vindicadas notadamente porque e responsável pela emissão de contracheques dos servidores e detêm o controle da folha de pagamento, o que não ocorreu.

Portanto, o Apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

 

Nesse prisma, cumpre frisar que a percepção de verbas trabalhistas pelo servidor público constitui direito fundamental, ora previsto no art. 7°, III,c/c o art. 39, § 3a°, ambos da Constituição Federal, independentemente do vínculo com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista. Assim, a inadimplência de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço;

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Dessa forma, deve ser reformada parcialmente a sentença para condenar o ente municipal ao pagamento dos depósitos relativos à conta vinculada do FGTS, corrigidos monetariamente.

Afasto a condenação da apelante em custas diante da concessão da Justiça gratuita.

Por fim, aplico o princípio da causalidade para inverter os honorários sucumbenciais em favor da apelante.

 

DISPOSITIVO

Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe provimento, para reformar parcialmente a sentença, concedendo a gratuidade da Justiça à apelante e para declarando NULO o contrato verbal firmado entre a apelante e o Município de Uruçuí; CONDENANDO o ente Municipal ao pagamento dos depósitos relativos à conta vinculada do FGTS, corrigidos monetariamente, pelo lapso temporal pleiteado na petição inicial (04/2013 a 11/2016).

A correção monetária devera ser feita a partir do vencimento da obrigação (nos termos da Súmula 381 do C. TST c/c a Lei 11.960/2009), com incidência de juros de 0,5% a contar da propositura da ação (Medida Provisória no 2.180-35, de 24.08.2001). 

Determino a inversão da condenação em honorários sucumbenciais em proveito da apelante.

É como voto.

Sem parecer Ministerial de mérito.