PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO. DEPOIMENTOS POLICIAIS.VALOR PROBANTE.INAPLICABILIDADE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.DOSIMETRIA.PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL NÃO AFERIDOS NOS AUTOS.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal 2. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e conteúdo variado, isto é, consuma-se com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33 da Lei Antidrogas, inclusive, na modalidade guardar e ter em depósito.É dizer que, a conduta de guardar e ter em depósito , também constituem figura típica a ensejar persecução penal, independente do flagrante da comercialização propriamente dita. 3. É entendimento pacífico do STJ de que processos criminais em andamento podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a dedicação a atividades criminosas. 4.A valoração da personalidade do recorrente também se ressentiu de propriedade técnica, visto que tal critério possui estimativa extremamente complexa, sendo mais apropriado que o julgador considere tal circunstância neutra , em vista da falta de dados e estudos suficientes para aferi-la. 5. O magistrado não possuía informações suficientes para realizar a aferição da conduta social , visto que tal circunstância judicial refere-se ao comportamento do réu em seu meio social, atividades concernentes ao trabalho, relacionamento familiar ou qualquer outra forma de relação social, aspecto este sobre o qual sequer foram colhidos elementos suficientes durante o processo. 6.Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer ministerial, pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, apenas para redimensionar a pena do crime de posse ilegal de arma de fogo para 1( um ) ano de detenção e 10( dez) dias-multa, sendo cada dia-multa correspondente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo os demais termos da sentença. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0027152-62.2013.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0027152-62.2013.8.18.0140

Apelante: MARCOS AURÉLIO DE FRANÇA TEIXEIRA

Advogado: Carlos Eugênio Costa Melo (OAB/PI nº 9.294)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

 

EMENTA

 

 

PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA E CONTEÚDO VARIADO. DEPOIMENTOS POLICIAIS.VALOR PROBANTE.INAPLICABILIDADE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.DOSIMETRIA.PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL NÃO AFERIDOS NOS AUTOS.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal

2. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e conteúdo variado, isto é, consuma-se com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33 da Lei Antidrogas, inclusive, na modalidade guardar e ter em depósito.É dizer que, a conduta de guardar e ter em depósito , também constituem figura típica a ensejar persecução penal, independente do flagrante da comercialização propriamente dita.

3. É entendimento pacífico do STJ de que processos criminais em andamento podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir  a dedicação a atividades criminosas.

4.A valoração da personalidade do recorrente também se ressentiu de propriedade técnica, visto que tal critério possui estimativa extremamente complexa, sendo mais apropriado que o julgador considere tal circunstância neutra , em vista da  falta de dados e estudos suficientes para aferi-la.

5. O magistrado não possuía informações suficientes para realizar a aferição da conduta social  , visto que tal circunstância judicial refere-se  ao comportamento do réu em seu meio social, atividades concernentes ao trabalho,  relacionamento familiar ou qualquer outra forma de relação social, aspecto este sobre o qual sequer foram colhidos elementos suficientes durante o  processo.

6.Recurso conhecido e parcialmente provido.

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em  parcial harmonia com o parecer ministerial, pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, apenas para redimensionar a pena do crime de posse ilegal de arma de fogo para 1( um ) ano de detenção e 10( dez) dias-multa, sendo cada dia-multa correspondente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo os demais termos da sentença.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pela defesa de MARCOS AURÉLIO DE FRANÇA TEIXEIRA, irresignado com sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI.

Consta na denúncia que a Polícia Militar recebia informações de que o apelante estava traficando drogas em sua residência, inclusive, utilizando de crianças e adolescentes como “ aviões” para que assumissem a propriedade da droga, bem assim que o mesmo teria efetuado disparos de arma de fogo aterrorizando a vizinhança.

Com base em tais informações,  no dia 11.11.13 , fora realizada uma operação policial e a Polícia se dirigiu até a residência de Marcos Aurélio, onde foi encontrado :20(vinte) g de crack,  2(duas) porções de maconha, a quantia de R$ 103, 45(cento e três reais e quarenta e cinco centavos,um revolver calibre 38 com marca e numeração não legível e municiada com 4(quatro ) cartuchos picotados e um aparelho celular  marca Nokia, motivo pelo qual o apelante fora autuado em flagrante pelo crime de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo.

Após regular tramitação, sobreveio condenação impondo ao apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, e à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, pela prática do delito descrito no artigo 12, da Lei nº 10.824/2003

Inconformado, o condenado interpôs recurso aduzindo, em síntese: a absolvição por ausência de prova concreta para sustentar uma condenação quanto ao crime de Tráfico de drogas; e subsidiariamente, a desclassificação para o delito de Uso de drogas; a aplicação da pena no mínimo legal com a devida aplicação do § 4º, artigo 33, da Lei Antidrogas, e a conversação pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Em sede de contrarrazões, o  Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso veiculado.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

1- DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA E A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06

Reputo de fraca densidade jurídica a alegação de que inexistem elementos probatórios a embasar a condenação do apelante, isso porque os depoimentos testemunhais dos policiais prestados de forma firme e coesa, sem render ensejo a qualquer dúvida quanto ao seu teor, somado à quantidade e variedade de droga e ao contexto fático em se deu a prisão, mostram-se suficientes para alicerçar o decreto condenatório.

Senão vejamos o teor dos referidos depoimentos:

José da Costa Sepulveda, testemunha de acusação , em juízo:

 

“Que durante um mês receberam denúncias de que o denunciado estava desafiando vizinhos com arma de fogo;Que nesse dia ligaram para o COPOM avisando de que ele estava na rua eufórico tentando atirar nas pessoas com uma arma de fogo; Que quando ele viu a polícia ele correu e entrou na casa; Que fizeram buscas;Que era a casa de sua avó; Que la se encontravam outras pessoas; Que a senhora era bem idosa e se queixou de maus tratos, mas não confirmou na polícia; Que ela relatou que passava fome e que usavam de sua aposentadoria para fins próprios; Que Marcos não aparentava usar drogas;Que foi encontrada a droga na residência; Que não sabe quem encontrou, mas foi entregue para a equipe principal;Que posteriormente foram cães farejadores; Que foi encontrado com a ex-mulher dele depois uma quantidade de crack , mas fizeram um outro procedimento a parte;Que encontraram a droga embaixo de um colchão; ”

 

Agnelo Rodrigues da Costa, testemunha de acusação, em juízo:

 

“ Que a arma estava na caixa do correio; Que falaram que ele já respondia por homicídio; Que não conhecia o acusado; Que falaram que a ex-mulher dele era suspeita de ser parceira no crime; Que a senhora que estava na casa disse que a noite era um entre e sai de gente na casa;Que viu o aparelho celular; Que encontrou a arma de fogo;Que a arma estava municiada;Que Marcos ficou calado;Que não viu as drogas na hora;Que viu depois durante a condução; Que a informação , segundo o Capitão era o envolvimento com drogas e arma”

 

            Em abono a tal entendimento, é de se registrar julgados do Superior Tribunal de Justiça neste sentido:

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU. PRESENÇA DO DEFENSOR. DEFESA E CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EIVA RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. Consolidou-se na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas, na qual compareceu o seu defensor, somente é causa de nulidade processual se comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato, ou seja, cuida-se de nulidade relativa.2. Inviável acolher-se a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que o ato procedido na ausência do paciente acarretou prejuízo à sua defesa, requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP.CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.1. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que o magistrado singular apoiou-se também em elementos de prova colhidos no âmbito do devido processo legal.2. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo como pretendido no writ seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.3. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.4. Ordem denegada.(HC 186.453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 25/08/2011)

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3.AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA.REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.REDIMENSIONAMENTO.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ.4. Não se presta o remédio heróico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.5. A incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2/3, sem a apresentação de justificativa idônea configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício.6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos.(HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016)

 

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA.SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS. 1) REABERTURA DAS INVESTIGAÇÕES.NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2) CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM DEPOIMENTO PRESTADO NA ESFERA POLICIAL E RETIFICADO EM JUÍZO. INOCORRÊNCIA. 3) AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DESCONSTITUIÇÃO INADMISSÍVEL. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 4) QUALIFICADORAS. CRIME MEDIANTE PAGA. ELEMENTAR DO TIPO. COMUNICAÇÃO AO AUTOR INTELECTUAL. DELITO DE EMBOSCADA.COMUNICABILIDADE QUE DEPENDE DA ESFERA DE CONHECIMENTO DO MANDANTE.DESCONSTITUIÇÃO QUE EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA.- As alegações de diversas nulidades trazidas aos autos, especialmente o depoimento de testemunha colhido na esfera policial e juntado aos autos sem o conhecimento da defesa, a realização de perícia sem intimação para que a defesa apresentasse quesitos e a quebra do sigilo telefônico sem decisão judicial fundamentada não foram levadas à apreciação do Tribunal a quo. Assim, não cabe a este Superior Tribunal de Justiça conhecer das referidas matérias, não analisadas pela Corte de origem, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.- O Tribunal de origem, ao concluir que a autoria do paciente estava demonstrada, utilizou-se não apenas do depoimento prestado em sede policial e retificado em Juízo, mas também de outros elementos de prova que deram respaldo à condenação, não havendo falar, portanto, em afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal - CPP, que veda a condenação baseada exclusivamente em depoimento prestado em sede inquisitorial, não repetida em juízo e não submetida ao crivo do contraditório e ampla defesa.- Tendo o Tribunal de origem, com base no acervo probatório colhido, concluído de forma concretamente fundamentada que restaram demonstradas tanto a autoria quanto a materialidade delitivas, não cabe a esta Corte Superior a desconstituição da referida condenação, ante o necessário revolvimento fático-probatório inadmissível na via estreita do habeas corpus.- A qualificadora do homicídio mediante paga é elementar do tipo penal, estendendo-se também ao mandante do delito. Assim, não há falar em existência de constrangimento ilegal na comunicação ao paciente, autor intelectual do crime, da qualificadora prevista no inciso I, do § 2º do art. 121 do Código Penal - CP.- Quanto à qualificadora da emboscada, o posicionamento desta Corte é no sentido de que, tratando-se de circunstância objetiva que diz respeito à forma de execução do delito, pode ou não se comunicar entre os agentes, a depender da entrada na sua esfera de conhecimento. Nesse contexto, a análise da esfera do domínio do fato do paciente, quanto à referida qualificadora, exigiria o revolvimento fático-probatório, sendo, portanto, inadmissível seu conhecimento na via estreita do remédio constitucional.Ordem denegada.(HC 291.604/PI, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015)

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO QUE ENCONTRA APOIO NAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO E PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.I. O art. 155 do Código de Processo Penal dispõe que o magistrado não pode "fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação". Contudo, é possível a valoração das provas produzidas no inquérito policial, desde que em harmonia com a prova colhida na fase judicial.II. No caso, extrai-se que a sentença condenatória encontra-se fundamentada em outras provas, principalmente pelos depoimentos dos corréus e nas provas testemunhais produzidas durante a instrução criminal.III. Assim sendo, inviável o provimento recursal, inclusive para o fim de comprovar-se a insuficiência de provas para a condenação, visto ser necessário o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ.IV. Do mesmo modo, a pretensão de redução da pena pela participação de menor importância encontra óbice no enunciado sumular 7/STJ.V. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 603.158/DF, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 14/05/2015)

 

Ademais, o depoimento do apelante se mostrou incoerente na medida em que afirma que assumiu ser proprietário da arma devido seu primo ter problemas mentais decorrentes do alcoolismo, o que não possui consistência, vez que inexiste razão lógica para o apelante se sacrificar de tal forma para proteger seu primo, assumindo um crime que não cometeu, para então, em juízo, negar tudo e acusá-lo de tal prática delituosa, na tentativa de se furtar de eventual condenação.Sobremais, afirma que não sabe de quem era droga, mas, ao mesmo tempo declara, com certeza , que não era de ninguém que estava na casa, o que também demonstra incoerência em depoimento vacilante.Senão vejamos:

Marco Aurélio França, apelante, em juízo:

 

“Que responde por um processo de homicídio ; Que foi detido quando era menor por causa de uma discussão; Que não é traficante;Que não usa droga;Que a droga foi encontrada na casa de sua avó; Que não sabe de quem era a droga;Que não era de ninguém da casa de sua avó ;Que na casa mora sua avó e seu primo; Que a arma era de seu primo que tem problemas mentais; Que assumiu a arma dizendo que era dele porque ele tem problemas mentais decorrente do alcoolismo ;Que não sabe de quem era a droga; Que tinha ido deixar um dinheiro para sua avó;Que o dinheiro que tinha na sua carteira com 30 reais; Que não possui nenhum vício;Que não mostraram a droga para ele na hora; Que as provas são falsas;Que não vende drogas”

 

 

Nessa senda, a condenação não se baseia, exclusivamente nos depoimentos policiais, muito pelo contrário, decorre do conjunto probatório que lastreia os autos tais como inquérito policial ID nº 1006427 – Pág. 11 .); do Laudo de Constatação (ID nº 1006427 –Pág. 18); do Auto de Apresentação e Apreensão de 20 (vinte) pequenas porções de crack,02 (duas) pequenas porções de maconha, a quantia de R$ 103,00 (cento e três) reais, distribuída em cinco cédulas de R$ 20,00 (vinte reais) e o restante em moedas diversas, entre outros objetos(ID nº 1006427 – Pág. 38); do Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substâncias que comprovou que foram apreendidos 1,26 g (um grama e vinte e seis centigramas) de maconha, distribuído em 02 (dois) invólucros, e 3,2 (três gramas e dois decigramas) de cocaína, distribuídos em 20 (vinte) invólucros (ID nº 1006427 – Pág. 38( ID 1244058-pág 3/77), que, por sua vez, constituem meio de prova idôneo a embasar a condenação, principalmente quando devidamente judicializados no âmbito do devido processo legal.

No mais, a quantidade , variedade e forma de embalagem própria do comércio, e dinheiro trocado , constitui evidência clara da comercialização e corroboram para a conclusão de que se tratava de comercialização de substância entorpecente.

Importa salientar que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e conteúdo variado, isto é, consuma-se com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33 da Lei Antidrogas, inclusive, na modalidade guardar .É dizer que, a conduta de guardar também constituem figura típica a ensejar persecução penal, independente do flagrante da comercialização propriamente dita.

Em arremate, também não convence o argumento da defesa de que a conduta deveria ser desclassificada para o art.28 da Lei de Drogas, ou seja, a posse de droga para o consumo pessoal, visto que em seu depoimento o apelante é claro ao afirmar que não consome drogas e não possui nenhum vício, de forma que tal tese carece totalmente de respaldo probatório nos autos, não merecendo, pois, guarida.

Destarte, observo que não merece guarida as teses encampadas pelas Defesas de insuficiência probatória a sustentar a autoria delitiva apontada ao apelante, à míngua de provas que sustentem o ora alegado, incapaz de desconstituir as demais provas que levam a imputação delitiva.

2- DA INAPLICABILIDADE DO § 4 º, DO ART 33 DA LEI 11.343/06

 

Sobre a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem-se por cabível para os condenados pelo crime de tráfico de drogas quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Acerca do pleito do direito ao referido redutor, entendo não deve ser acolhido, tendo em vista que apelante responde a outra ação penal pela suposta prática do crime de homicídio, que demonstra que o apelante se dedica a atividades criminosas, sendo indivíduo de alta periculosidade.

Por oportuno, saliento que ser entendimento pacífico do STJ de que processos criminais em andamento podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a dedicação a atividades criminosas.Senão vejamos:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.MATERIALIDADE E AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO.POSSE ILEGAL PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA. AGRAVO DESPROVIDO.1. O acórdão recorrido está fundado em contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal e do devido processo legal. O afastamento da desclassificação criminal pretendida pela defesa - para o art. 28 da Lei Antidrogas - foi devidamente motivado pela instância ordinária, a quem compete analisar fatos e provas e que, no caso concreto, verificou a prática do comércio ilegal de drogas pelo agravante. Rever a conclusão condenatória sedimentada nos autos demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.2. A instância ordinária pautou o indeferimento do benefício legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na certeza de que contra o agravante pesam acusações em outros 5 (cinco) processos criminais por fatos diversos ao apurado nestes autos. Essa situação, de fato, justifica o afastamento do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.3. Embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), processos criminais em andamento podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas. Precedentes.4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 1403539/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

 

Com efeito, uma vez que o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 traz requisitos, que, ressalto, são cumulativos, entendo que a recorrente não faz jus à aplicação da causa de diminuição da pena.

 

3- DA DOSIMETRIA

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Conforme prescrito no caput do art. 59, do Código Penal, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

Na espécie, o magistrado valorou ,negativamente a personalidade , conduta social, bem assim a natureza da droga apreendida atendendo às disposições do art. 42 da Lei de Drogas.

Sobre a conduta social ser desfavorável, entendo que o magistrado não possuía informações suficientes para realizar tal aferição , visto que tal circunstância judicial refere-se ao comportamento do réu em seu meio social, atividades concernentes ao trabalho, relacionamento familiar ou qualquer outra forma de relação social, aspecto este sobre o qual sequer foram colhidos elementos durante o processo.

Em abono a tal entendimento, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CORRUPÇÃO DE MENORES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. PENAS-BASE ACIMA DOS RESPECTIVOS MÍNIMOS LEGAIS. MÁ CONDUTA SOCIAL. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE ARREPENDIMENTO, ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. PACIENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA CONDUTA SOCIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.2. É entendimento desta Corte Superior que a falta de arrependimento não constitui circunstância apta a aumentar a pena-base. Isso porque, entre os fundamentos que explicam a reprovabilidade do fato em âmbito penal, já se encontra incluída a ausência de arrependimento pelo cometimento do crime (HC 280.294/PE, Rel.Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 28/04/2015).3. Tanto os atos infracionais cometidos anteriormente, quanto ações penais em curso, não podem ser utilizados para elevar a pena-base a título de conduta social, personalidade e maus antecedentes (Súmula 444/STJ).4. O fato de integrar organização criminosa não é passível de valoração na conduta social, que afere a inserção do agente em seu meio, família, parentes, vizinhos e conviventes - nesse limite nada sendo apontado de gravoso.5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reduzir as penas a 8 anos, 9 meses e 23 dias de reclusão e 550 dias-multa.(HC 373.320/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)

 

A valoração da personalidade do recorrente também se ressentiu de propriedade técnica, visto que tal critério possui estimativa extremamente complexa, sendo mais apropriado que o julgador considere tal circunstância neutra , em vista da falta de dados e estudos suficientes para aferi-la.

A par desse entendimento, trago à colação entendimento só STJ sobre a matéria:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. DOSIMETRIA.PERSONALIDADE. GRAVIDADE ABSTRATA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONFISSÃO PARCIAL. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CP.RECONHECIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado e, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto.2. Na espécie, mostra-se devidamente justificado o afastamento da valoração negativa da personalidade do agente, conforme efetuou o Tribunal estadual, ante a ausência de elementos concretos que autorizem a majoração da pena-base por referida circunstância judicial.3. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, sendo irrelevante se foi espontânea ou não, foi total ou parcial, ou mesmo se houve retratação posterior.4. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1417561/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 03/10/2016

 

Por outro lado, considero que o aumento com base no art.42 da Lei de Drogas mostra-se pertinente com relação à natureza da droga apreendia , haja vista se tratar de cocaína e maconha.

Destarte, sobre a dosimetria do crime de tráfico , considerando o intervalo de 10 (quinze) anos entre a pena mínima em abstrato 5(cinco) anos e a máxima 15 (quinze) anos, bem assim a preponderância do art.42, o aumento deve corresponder a 2 anos (1/5 do intervalo entre a pena mínima e máxima, portanto, a circunstância negativa relativa à natureza da droga poderia elevar a pena-base para 07(sete) anos de reclusão, o que ultrapassa a pena-base fixada pelo magistrado, e, em sendo recurso exclusivo da defesa, há de ser mantida a pena-base fixada na sentença, qual seja, 6(seis) anos de reclusão e o pagamento de 600(seiscentos) dias-multa, sendo cada dia-multa correspondente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos , a qual , por ausência de circunstâncias agravantes, atenuantes , causas de aumento ou diminuição de pena, torna-se a pena definitiva .

No que concerne ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ,agravantes , atenuantes, causas de aumento ou diminuição, as penas devem ser fixadas no mínimo legal, ou seja, 1( um ) ano de detenção e 10( dez) dias-multa em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e 1(um)ano de reclusão e 10(dez) dias-multa correspondente ao crime de receptação simples, sendo cada dia-multa correspondente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Consequentemente, entende-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, tendo em vista que o total da pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não preenchendo, assim, os requisitos objetivos previstos no art. 44, incisos I e II do CP.

4- DO DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, em parcial harmonia com o parecer ministerial, voto pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, apenas para redimensionar a pena do crime de posse ilegal de arma de fogo para 1( um ) ano de detenção e 10( dez) dias-multa em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e 1(um)ano de reclusão e 10(dez) dias-multa correspondente ao crime de receptação simples, sendo cada dia-multa correspondente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo os demais termos da sentença.

 

É como voto.

 

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Washington Luís Gonçalves Correia-convocado.

Ausente justificadamente: A Exma. Sra. Desa. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, aos nove dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte.

Des.Joaquim Dias de Santana Filho

                      Relator

 

Teresina, 24/09/2021