APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. INVERSÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE. I- A gratuidade da Justiça deve ser concedida diante da presunção de veracidade da declaração de miserabilidade. II- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. III- Conforme princípio da causalidade, deve ser invertida a condenação em honorários. IV As custas sucumbências devem ser afastadas, uma vez que sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita. V- Recurso de apelação conhecido e provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800164-53.2019.8.18.0077 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 14/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800164-53.2019.8.18.0077

APELANTE: GLEICIANE DA SILVA RIBEIRO

Advogado(s) do reclamante: LAIONARA CORREA MONTEIRO

APELADO: MUNICÍPIO DE URUÇUÍ
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE URUCUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO NULA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DE FGTS. SÚMULAS 09 E 12 DO TJPI. INVERSÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. À UNANIMIDADE.

I- A gratuidade da Justiça deve ser concedida diante da presunção de veracidade da declaração de miserabilidade.

II- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

III- Conforme princípio da causalidade, deve ser invertida a condenação em honorários.

IV As custas sucumbências devem ser afastadas, uma vez que sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

V- Recurso de apelação conhecido e provido, à unanimidade.

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível, interposta GLEICIANE DA SILVA RIBEIRO em face da sentença que julgou improcedente a ação de cobrança interposta contra o Município de Uruçuí.

Na petição inicial, a agora recorrente alegou que foi contratada pelo Município de Uruçuí, sem concurso público, mediante contrato verbal para o cargo de recepcionista, pelo qual era remunerada com um salário-mínimo mensal. Afirmou que turante todo o tempo em que prestou serviços ao Requerido, apesar do recebimento normal e mensal de salário e do desconto do INSS junto aos seus vencimentos, não foram recolhidos pelo Requerido os valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Ao final da petição inicial a autora pediu “(..)Seja declarada a ilegalidade da resilição do contrato da requerente, haja vista a mesma deter de estabilidade provisória, bem como seja reconhecido à data de 03/06/2017 como data estipulada para termo final do contrato de trabalho. Obrigando ainda o requerido a indenizar a requerente no valor de R$ 4.685,00 (quatro mil e seiscentos e oitenta e cinco reais), referente aos salários que teria direito caso não fosse dispensada ilegalmente em seu período de estabilidade.”

Formulou outros pedidos.

Em contestação, o Município alegou inépcia da inicial por falta de pedir; prescrição das verbas pleiteadas; improcedência total do pleito com a condenação da autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência.

Na sentença, o magistrado de primeiro grau julgou totalmente improcedente o pleito da parte autora ao argumento de que cobrança de verbas trabalhistas é indevida porque não estava sujeita ao regime celetista.

Inconformada, a autora interpôs o presente recurso de apelação requerendo que a sentença seja reformada, pedindo ainda que seja deferida a gratuidade da Justiça.

Regularmente intimada, o Município deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões, conforme certidão nos autos.

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Do pleito de gratuidade da Justiça

            Na petição inicial a recorrente pugnou pelo benefício da gratuidade da Justiça nos termos do art. 98 do CPC.

             Na sentença, o magistrado de primeiro grau não analisou referido pedido e, de forma contraditória, condenou a apelante ao pagamento de custas. Contraditória pois a ausência de recolhimento de custas deveria importar na extinção da ação, contudo, o magistrado deu seguimento ao processo sem analisar o pedido.

             Nos termos do § 3° do art. 99 do CPC, há uma presunção de veracidade na alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Sob esses termos, cumpre observar que inexistem nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade da justiça, hipótese na qual o julgador não está autorizado a indeferi-la, nos termos do § 2° do mesmo artigo.

             Para que seja superada a presunção de veracidade das alegações de pobreza da parte é indispensável a análise da prova constante dos autos, de modo que o indeferimento do benefício precisa fundamentar-se na apuração das reais condições econômicas. No caso em tela, as alegações do Estado em sentido contrário não encontram respaldo no acervo probatório reunido nos autos. (STJ -    AgRg no AREsp 257029/RS, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIM, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 05/02/2013, Data da Publicação/Fonte: DJe 15/02/2013).

             Assim, defiro o pleito de gratuidade da Justiça.

MÉRITO RECURSAL

Na petição inicial, a parte autora documentou que foi demitida em estado gravídico do cargo que ocupava na municipalidade, no qual ingressou sem concurso público.

Formulou os pedidos nos seguintes termos:

“- A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil; - Sejam julgados totalmente procedentes os pedidos constantes da presente exordial, Seja declarada a ilegalidade da resilição do contrato da requerente, haja vista a mesma deter de estabilidade provisória, bem como seja reconhecido à data de 03/06/2017 como data estipulada para termo final do contrato de trabalho. Obrigando ainda o requerido a indenizar a requerente no valor de R$ 4.685,00 (quatro mil e seiscentos e oitenta e cinco reais), referente aos salários que teria direito caso não fosse dispensada ilegalmente em seu período de estabilidade; - Seja ainda, com amparo no Art. 854 do NCPC e visando apenas garantir o resultado útil do processo, realizada a indisponibilidade on-line de ativos financeiros, sem dar ciência prévia ao Requerido, no montante de R$2.725,36 (dois mil, setecentos e vinte e cinco reais e trinta e seis centavos), equivalente aos meses da contratualidade sem depósitos do FGTS e ainda R$ 4.685,00 (quatro mil e seiscentos e oitenta e cinco reais) referente aos salários que teria direito caso não fosse dispensada ilegalmente em seu período de estabilidade, sobre os saldos das contas e ou aplicações existentes em nome do MUNICÍPIO DE URUÇUÍ - CNPJ sob n. 06.985.832/0001-90, pelo sistema BACEN-JUD; - A citação do Requerido no endereço descrito no preâmbulo desta peça para, querendo, responder os termos da presente Ação, dentro do prazo legal, sob pena de revelia; - sejam concedidas ao senhor meirinho, no cumprimento do respectivo mandado, as prerrogativas constantes do Art. 212 do NCPC; - requer ainda, se necessário, lhe seja permitido provar o alegado por todos os meios probatórios em direito admitidos inclusive o depoimento pessoal do representante legal do Requerido, sob pena de confissão; - Nos termos do §5º do Art. 334 do CPC a Requerente informa que NÃO TEM INTERESSE na realização da autocomposição por meio de audiência prévia, requerendo assim sua dispensa; - seja condenado o Requerido ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios de sucumbência estes no percentual 20% sobre o valor da condenação, nos termos do Art. 85 §1º do NCPC; - que todas as intimações e notificações de legais sejam realizadas na pessoa do Dra. LAIONARA CORRÊA MONTEIRO – OAB/PI 11031, com endereço profissional constante do rodapé da presente peça.

A sentença recorrida negou todos os pleitos formulados pela parte autora. Contudo, em razões recursais, a apelante impugnou especificamente tão somente a improcedência do pleito referente ao Fundo de Garantia, quedando silente sobre o pedido formulado na inicial (e negado na sentença) acerca dos meses de estabilidade gestacional. Dessa forma, diante da regra do tantum devolutum quantum apellatum, passo a analisar somente o mérito recursal.

Inicialmente, assevero a pertinência da condenação no que tange os depósitos do Fundo de Garantia.

Na petição inicial a parte autora comprovou através de documentos (contracheques) que exerceu, de forma precária, o cargo de recepcionista entre dezembro de 2013 e dezembro de 2016.

Em contestação, o Município não apresentou provas que afastem o período laborado pela recorrente ou que indique o depósito referente ao Fundo de Garantia.

Nesse prisma, mostra-se incontroverso que a admissão da Apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, o que torna nulo o contrato em questão, por ofensa ao disposto no art. 37, II, da CF, conforme prevê o §2o da norma constitucional, vejamos:

Art. 37. caput -Omissis;

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicara a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

No entanto, os Tribunais Superiores ja pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor com a Administração Pública, por ausência de prévia aprovação em concurso público não, o afasta o direito ao recebimento dos salários ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), conforme se verifica dos seguintes julgados:

RECURSO EXTRAORDINARIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DALEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. E constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STFR-E 596478, Rele Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acordao: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01-03- 2013).

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATACAO DE PESSOAL PELA ADMINISTRACAO PUBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURIDICOS ADMISSIVEIS EM RELACAO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS(RE 596.478 - REPERCUSSAO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TITULO INDENIZATÓRIO. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções a autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF -RE 70514,0 Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACORDAO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual assegura o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS a trabalhador cujo contrato firmado com a Administração Pública seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Oportuno destacar que, em recente julgado (23/09/2016), a Corte Suprema reafirmou esse posicionamento, quando do julgamento do RE n°765320, sob o rito de repercussão geral, cuja ementa segue transcrita:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINARIO. SERVIDOR PUBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PAR ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORARIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PUBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, ACORDAO ELETRONICO ATENDER A NECESSIDAD DEPOSITOS DO FGTS. REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURIDICOS. DIREITO A PERCEPCAO DOS SALARIOS REFERENTES AO PERIODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPOSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVICO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudências do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se da parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudências sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal publicou as seguintes súmulas:

SÚMULA Nº 09 – A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 

SÚMULA Nº 12 – Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal

Na hipótese, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito reclamado, demonstrando o pagamento das quantias vindicadas notadamente porque e responsável pela emissão de contracheques dos servidores e detêm o controle da folha de pagamento, o que não ocorreu.

Portanto, o Apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

Neste prisma, cumpre frisar que a percepção de verbas trabalhistas pelo servidor público constitui direito fundamental, ora previsto no art. 7°, III,c/c o art. 39, § 3a°, ambos da constituição Federal, independentemente do vínculo com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista. Assim, a inadimplência de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço;

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Dessa forma, deve se reformada parcialmente a sentença para condenar o ente municipal ao pagamento dos depósitos relativos à conta vinculada do FGTS, corrigidos monetariamente.

Afasto a condenação da apelante em custas diante da concessão da Justiça gratuita.

Por fim, aplico o princípio da causalidade para inverter os honorários sucumbenciais em favor da apelante.

DISPOSITIVO

Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe provimento, para reformar parcialmente a sentença, concedendo a gratuidade da Justiça à apelante e para CONDENAR o ente Municipal ao pagamento dos depósitos relativos à conta vinculada do FGTS, corrigidos monetariamente.

A correção monetária devera ser feita a partir do vencimento da obrigação (nos termos da Súmula 381 do C. TST c/c a Lei 11.960/2009), com incidência de juros de 0,5% a contar da propositura da ação (Medida Provisória no 2.180-35, de 24.08.2001). 

Determino a inversão da condenação em honorários sucumbenciais em proveito da apelante.

É como voto.

Sem parecer Ministerial de mérito.