EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO). EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. E MENOR REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA DIVERSIDADE DE DROGAS. VIABILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO. INADMISSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O SEMIABERTO PARA INICIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. OBRIGATORIEDADE. 1. A expressiva quantidade e natureza de alguns dos entorpecentes apreendidos impõe a exasperação da pena-base em 1/5, conforme fundamentação idônea que se encontra em consonância ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores. 2. In casu, foram apreendidas em poder do acusado, 85 (oitenta e cinco) invólucros de crack, sendo a maioria deles acondicionados e invólucros pequenos e 03 (três) deles em porções de grande quantidade, 23 (vinte e três) trouxas de substâncias de cocaína e ainda 01 (um) invólucro de maconha, portanto, de acordo com o artigo 42, da Lei 11.343/06, constituem fatores preponderantes na fixação da pena-base e não devem ser considerados irrelevantes, pois extremamente desfavoráveis, face a quantidade de substancia entorpecente apreendida, impondo desta forma a exasperação da pena-base na fração de 1/5 (um quinto), conforme entendimento pacificado dos Tribunais pátrios. 3. As circunstâncias da quantidade natureza e diversidade, por se tratar de circunstâncias independentes entre si, é plenamente possível que uma delas seja utilizada na primeira fase dosimétrica e as outras como fator de escolha do patamar relativo à benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não incorrendo, assim, em dupla valoração pelo mesmo fato (bis in idem). Portanto, inexiste ilegalidade quando a pena-base foi exasperada em razão da natureza e expressiva quantidade de droga e fixado o menor redutor pelo tráfico privilegiado com base na diversidade da droga. 04. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra “c”, do Código Penal, o condenado só pode iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, quando a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre presente caso, tendo em vista que o apelante foi condenado a uma pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto, devendo o regime inicial de cumprimento da pena ser agravado do aberto para o semiaberto. 5. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para aumentar a pena-base do condenado de 06 (seis) anos, fixada na sentença apelada, para 07 (sete) anos de reclusão e na 2ª fase, de 05 anos (cinco) e 06 (seis) meses, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e aumentar a pena definitiva do condenado de 01 (um) ano e 10 (dez) meses, fixada na sentença apelada, para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa. Considerando que a pena do condenado ficou no patamar superior a 04 (quatro (quatro) anos de reclusão. Em razão do quantum da pena, de ofício, agravo o regime inicial de cumprimento da pena, do aberto para o semiaberto, mantendo-se inalterado todos os demais termos da sentença apelada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000452-72.2019.8.18.0032 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000452-72.2019.8.18.0032

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

APELADO: JOSE RAIMUNDO BEZERRA FILHO

Advogado(s) do reclamado: GEOVANI PORTELA RODRIGUES BEZERRA

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO). EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/06. E MENOR REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA DIVERSIDADE DE DROGAS. VIABILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO. INADMISSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O SEMIABERTO PARA INICIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. OBRIGATORIEDADE.

1. A expressiva quantidade e natureza de alguns dos entorpecentes apreendidos impõe a exasperação da pena-base em 1/5, conforme fundamentação idônea que se encontra em consonância ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores.

2. In casu, foram apreendidas em poder do acusado, 85 (oitenta e cinco) invólucros de crack, sendo a maioria deles acondicionados e invólucros pequenos e 03 (três) deles em porções de grande quantidade, 23 (vinte e três) trouxas de substâncias de cocaína e ainda 01 (um) invólucro de maconha, portanto, de acordo com o artigo 42, da Lei 11.343/06, constituem fatores preponderantes na fixação da pena-base e não devem ser considerados irrelevantes, pois extremamente desfavoráveis, face a quantidade de substancia entorpecente apreendida, impondo desta forma a exasperação da pena-base na fração de 1/5 (um quinto), conforme entendimento pacificado dos Tribunais pátrios.

3. As circunstâncias da quantidade natureza e diversidade, por se tratar de circunstâncias independentes entre si, é plenamente possível que uma delas seja utilizada na primeira fase dosimétrica e as outras como fator de escolha do patamar relativo à benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não incorrendo, assim, em dupla valoração pelo mesmo fato (bis in idem). Portanto, inexiste ilegalidade quando a pena-base foi exasperada em razão da natureza e expressiva quantidade de droga e fixado o menor redutor pelo tráfico privilegiado com base na diversidade da droga.

04. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra “c”, do Código Penal, o condenado só pode iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, quando a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre presente caso, tendo em vista que o apelante foi condenado a uma pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto, devendo o regime inicial de cumprimento da pena ser agravado do aberto para o semiaberto.

5. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para aumentar a pena-base do condenado de 06 (seis) anos, fixada na sentença apelada, para 07 (sete) anos de reclusão e na 2ª fase, de 05 anos (cinco) e 06 (seis) meses, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e aumentar a pena definitiva do condenado de 01 (um) ano e 10 (dez) meses, fixada na sentença apelada, para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa. Considerando que a pena do condenado ficou no patamar superior a 04 (quatro (quatro) anos de reclusão. Em razão do quantum da pena, de ofício, agravo o regime inicial de cumprimento da pena, do aberto para o semiaberto, mantendo-se inalterado todos os demais termos da sentença apelada.

 

RELATÓRIO 

O representante do Ministério Público com serventia junto a 4ª Vara Criminal da Comarca de Picos/PI denunciou JOSE RAIMUNDO BEZERRA FILHO, qualificado nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas).

 

Consta da denúncia que:

No dia 02 de abril de 2019, por volta das 16h00min, o denunciado José Raimundo Bezerra Filho foi autuado em flagrante delito por guardar/manter em depósito substâncias entorpecentes, em situação característica do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).

Na data, horário e local dos fatos, policiais militares, ao darem cumprimento a mandado de busca e apreensão na residência do denunciado (processo nº 0000384-25.2019.8.18.0032), encontraram em um dos quartos substâncias entorpecentes semelhantes à crack numa pequena bolsa amarela, contendo 62 (sessenta e dois) invólucros, uma fralda descartável contendo 23 (vinte e três) trouxas de substância semelhantes a cocaína, 21 (vinte e uma) trouxinhas contendo substância análoga a crack e 1 (um) invólucro contendo aparentemente maconha, além de 1 (uma) balança de precisão.

Ao entrarem na sala do referido imóvel, ainda encontraram, no interior de uma sacola, 03 (três) grandes invólucros contendo uma substância que aparentava ser crack, e também outra balança para pesagem. Também foi localizado um celular samsung, cor dourada, tendo o acusado afirmado que todos os entorpecentes lhe pertenciam.

Diante dos fatos, o denunciado foi conduzido à central de flagrantes para os procedimentos de praxe.

O denunciado José Raimundo Bezerra Filho, em sede policial, manifestou seu direito constitucional de permanecer calado.

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 06/05/2019, Id Num. 4045200 - Pág. 73/74.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram apresentadas de forma escrita e acostadas aos autos, Id Num. 4045201 - Pág. 27/41 e Id Num. 4045201 - Pág. 51, respectivamente.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença acostada aos autos, Id Num. 4045200 - Pág. 149/156, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou o acusado como incurso nas penas previstas no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas), fixando a pena definitiva do condenado JOSE RAIMUNDO BEZERRA FILHO em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, com cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Condeno o réu ao pagamento das custas, nos termos do art. 804, do CPP.

Irresignados com a r. sentença, o representante do Ministério Público interpôs Recurso de Apelação para o Tribunal de Justiça, Id Num. 4045201 - Pág. 71 e razões Id Num. 4045201 - Pág. 73/81.

As contrarrazões do apelado foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 4045201 - Pág. 83/88.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, Id Num. 4453063 - Pág. 1/8, opina pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação, a fim de que seja exasperada a pena-base, em razão da quantidade de droga apreendida, bem como seja aplicado o grau de redução mínimo em relação a modalidade privilegiada do tráfico de drogas, tendo em vista a diversidade de drogas encontradas com o acusado.

É o relatório.

 

VOTO

Presente os pressupostos do recurso, dele conheço.

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo representante do Ministério Público, Id Num. 4045201 - Pág. 71 e razões Id Num. 4045201 - Pág. 73/81, contra a sentença acostada aos autos, Id Num. 4045200 - Pág. 149/156, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Picos/PI, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou o acusado como incurso nas penas previstas no art. 33, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas), fixando a pena definitiva do condenado JOSE RAIMUNDO BEZERRA FILHO em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, com cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

O representante do Ministério Público em suas razões de apelação requer o conhecimento do presente RECURSO DE APELAÇÃO e, no mérito, requer lhe seja dado provimento, para ser modificada a dosimetria de pena para reconhecer, minimamente, o patamar de 05 (cinco) anos de reclusão como pena definitiva.

Do pedido de novo cálculo da dosimetria da pena

Da análise da sentença apelada em conjunto com as provas acostadas aos autos, verifica-se que assiste razão ao Ministério Público, tendo em vista que o MM. Juiz, apesar de ter fundamentado a circunstância da culpabilidade, conforme abaixo transcrita, não seguiu o entendimento da jurisprudência pátria quanto a aplicação da pena, tanto na primeira como na terceira fase. Verbis: 

“1. (-) A culpabilidade deve ser valorada negativamente, considerando a quantidade e diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas em poder do acusado, consistentes 85 (oitenta e cinco) invólucros de crack, sendo a maioria deles acondicionados e invólucros pequenos e 03 (três) deles em porções de grande quantidade, 23 (vinte e três) trouxas de substâncias de cocaína e ainda 01 (um) invólucro de maconha, de acordo com o artigo 42, da Lei 11.343/06, constituem fatores preponderantes na fixação da pena-base e não devem ser considerados irrelevantes, pois extremamente desfavoráveis, face a quantidade de substancia entorpecente apreendida, bem como a diversidade de drogas, 03 (três) tipos, sendo duas delas de grande potencialidade lesiva, o crack e a cocaína.”.

Na primeira fase, considerando a circunstância preponderante prevista no art. 42, da Lei 11.343/2006, o MM. Juiz sentenciante aumentou a pena-base em 01 (um) o que corresponde a 1/10 (um décimo) do intervalo entre a pena mínima de 05 (cinco) anos e a máxima de 15 (quinze) anos.

De acordo com a jurisprudência pátria, na fixação da pena-base para o crime de tráfico de drogas, consoante determina o Art. 42 da Lei nº 11.343/2006, é necessário considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no Art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, aplicando-se a fração de 1/5 (um quinto) do intervalo entre a pena mínima de 05 (cinco) anos e a máxima de 15 (quinze) anos.

No presente caso foram apreendidas em poder do acusado, 85 (oitenta e cinco) invólucros de crack, sendo a maioria deles acondicionados em invólucros pequenos e 03 (três) deles em porções de grande quantidade, 23 (vinte e três) trouxas de substâncias de cocaína e ainda 01 (um) invólucro de maconha, portanto, considerando a quantidade e natureza da droga, de acordo com o artigo 42, da Lei 11.343/06, constituem fatores preponderantes a proporcionar a aplicação da fração de 1/5 (um quinto) do intervalo entre a pena mínima de 05 (cinco) anos e a máxima de 15 (quinze) anos, o que elevaria a pena-base para 07 (sete) anos, entretanto, este fato não foi observado na sentença guerreada, tendo em vista que o Magistrado sentenciante exasperou a pena-base em apenas 01 (um) ano.

Veja o entendimento pacificado do STJ. Decisões in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

- Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

- Na espécie, a pena-base foi exasperada em 1/5, devido ao desvalor conferido às circunstâncias do delito, consubstanciada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido - 128,390 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 42) -, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi rechaçada, não apenas em virtude da natureza e quantidade do entorpecente - 128,390 gramas de cocaína (e-STJ, fl. 42) -, mas principalmente devido aos petrechos de mercancia apreendidos na residência do paciente, tais como balança de precisão, diversos sacolés utilizados para o embalo da droga, além de um pote de fermento e de R$ 127,00 em notas diversas (e-STJ, fl. 19); Some-se a isso o fato de que a diligência policial foi deflagrada devido a prévias denúncias anônimas informando sobre a existência de produtos de furto e de tráfico de droga no local, tudo isso a indicar que o paciente não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.

- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

- Mantida a sanção para o tráfico de drogas em 6 anos de reclusão, a qual somada às penas dos crimes de receptação (1 ano de reclusão) e corrupção de menores (1 ano de reclusão), resulta em uma reprimenda final de 8 anos de reclusão, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável consubstanciada na natureza e quantidade do entorpecente apreendido, o que justificou o incremento da basilar em 1/5; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. Precedentes.

- É inviável a substituição da reprimenda por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 686.283/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021). (Sem grifo no original).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXPRESSIVA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DE ALGUNS DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PACIENTE QUE NÃO ERA TRAFICANTE EVENTUAL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO EM LEI. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

- Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

- A pena-base foi exasperada em 1/5, devido à expressiva quantidade, variedade e natureza especialmente deletéria de alguns dos entorpecentes apreendidos - 1.230,83 gramas de maconha; 34 gramas de haxixe; 6 seringas de haxixe líquido, pesando 4,6 gramas; 130,83 gramas de cocaína; 151 frascos de skank, pesando 1.115,78 gramas; 3.044 pedras de metanfetamina, pesando 133 gramas e 142 invólucros de cocaína, pesando 110,34 gramas (e-STJ, fls. 315/316) -, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.

- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- Inexiste o alegado bis in idem suscitado, porquanto a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi negada ao paciente não apenas em virtude da expressiva quantidade, variedade e natureza especialmente deletéria de alguns dos entorpecentes apreendidos - 1.230,83 gramas de maconha; 34 gramas de haxixe; 6 seringas de haxixe líquido, pesando 4,6 gramas; 130,83 gramas de cocaína; 151 frascos de skank, pesando 1.115,78 gramas; 3.044 pedras de metanfetamina, pesando 133 gramas e 142 invólucros de cocaína, pesando 110,34 gramas (e-STJ, fls.

315/316) -, mas principalmente devido às circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante - após denúncia anônima informando aos policiais civis da DISE de Guarulhos, que a pessoa de vulgo Guilherme ("Guigui"), seria responsável por abastecer ponto de vendas de entorpecentes na zona norte de São Paulo e casas noturnas da cidade de Guarulhos; circunstância essa que levou os policias a se dirigirem ao Conjunto Habitacional Cingapura e lá apreenderem o corréu e, posteriormente, apreenderem o paciente no Tremembé, o qual confessou seu envolvimento com a traficância e que ganhava R$ 500,00 por mês para guardar as drogas, levando os policias à sua residência, onde foram encontradas 3.044 pedras de cristal (metanfetamina), e 144 invólucros de cocaína, além de numerário e de uma balança de precisão (e-STJ, fls. 316/317) -, tudo isso a indicar que ele não era traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. Precedentes.

- Apesar de o montante da pena (5 anos de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime inicial semiaberto, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/5, o que está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, que é unânime no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis como in casu, ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.

Precedentes.

- É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, ante o não atendimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 597.335/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020). (Sem grifo no original).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS.

AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/5. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

O aumento da pena-base do delito de tráfico de drogas, em 1/5, em razão da quantidade e da natureza da droga (69,24 kg de crack), mostra-se razoável, considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da pena do referido delito (5 a 15 anos de reclusão).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 445.118/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 14/08/2018). (Sem grifo no original).

Quanto a aplicação do pedido de aplicação do patamar mínimo de redução referente a causa de diminuição do privilégio previsto no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sobretudo em razão da diversidade de drogas (crack, cocaína e maconha), sendo duas delas com elevado poder lesivo e viciante, encontradas com o acusado, entendo ser perfeitamente viável, tendo em vista que não configura bis in idem a exasperação da pena-base em razão da expressiva quantidade e natureza de droga e a fixação do menor patamar de redução em virtude da diversidade de droga. Nesse sentido, posicionam-se nossos tribunais:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS. MODULAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DAS DROGAS. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2.

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a variedade e a natureza das drogas apreendidas - 284 porções de cocaína (130,2g) e 70 invólucros de maconha (73g) - para fixar a pena-base em 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.

5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas.

6. No caso, o Tribunal de origem considerou a expressiva quantidade das drogas apreendidas - 284 porções de cocaína (130,2g) e 70 invólucros de maconha (73g) - para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6, conforme art. 42 da Lei de Drogas.

7. Não configura bis in idem a aferição desfavorável da variedade e da espécie das drogas, na primeira etapa da dosimetria, para majorar a pena-base e a utilização da quantia na escolha da fração do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Precedentes do STJ e do STF).

8. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, que justificaram o aumento da pena-base, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

9. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

10. Habeas corpus não conhecido.

(HC 443.525/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/5. PROPORCIONALIDADE.

1. O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa (HC n. 534.844/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/12/2019).

2. De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de drogas envolvidas na ocorrência, ao lado da personalidade e conduta social do agente, devem ser sopesadas de modo preponderante no cálculo da pena na primeira etapa da dosimetria.

3. No caso, foram afastadas as circunstâncias negativas referentes ao art. 59 do Código Penal, por ausência de fundamentação idônea, mantendo-se a negativação da moduladora prevista na Lei de Drogas, na fração de 1/5 sobre o mínimo legal, em razão da natureza (cocaína) e quantidade (996 g) da droga apreendida.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 557.448/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020). (Sem grifo no original).

Veja entendimento do Tribunais pátrios acostados aos autos pelo Ministério Público Superior. Decisões in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. MENOR REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA

DIVERSIDADE DE DROGA. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. SÚMULA 7 E 83 DO STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de

inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. Inexiste ilegalidade quando a pena-base foi exasperada em razão da expressiva quantidade de droga e fixado o menor redutor pelo tráfico privilegiado com base na diversidade da droga - 1.097kg de maconha e 7,8g de crack. [...]

(STJ AgRg no AREsp 1594246 TO 2019/0294898-3, Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Julgamento: 30/06/2020, Sexta Turma, Publicação: 05/08/2020)” (grifo nosso).

“APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO DE DROGAS – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – AFASTADA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ACOLHIDO – REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PARCIALMENTE ACOLHIDO – AFASTAMENTO DA MODULADORA DA QUANTIDADE DE DROGA – MANUTENÇÃO DO VALOR DESFAVORÁVEL DA DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS – ATENUANTE DA

CONFISSÃO ESPONTÂNEA – JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO – SÚMULA 231, DO STJ – REGIME PRISIONAL – QUANTIDADE DE PENA FIXADA – ABRANDAMENTO PARA O SEMIABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 4. As circunstâncias da natureza e quantidade utilizadas para aumento da pena base não podem ser empregadas, ao mesmo tempo, como critério para fixação do quantum da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria penal. Entretanto, tratando-se de circunstâncias independentes entre si, é plenamente possível que uma delas seja utilizada na primeira fase dosimétrica e a outra como fator de escolha do patamar relativo à benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não incorrendo, assim, em dupla valoração pelo mesmo fato (bis in idem). Dessa forma, mantenho a diversidade das substâncias psicotrópicas apreendidas ("maconha" e "cocaína") para elevar a pena-base acima do mínimo legal. [...]

(TJMS APL 00027424320148120019, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Julgamento: 30/01/2017, 2ª Câmara Criminal, Publicação: 15/02/2017)” (grifo nosso).

Passo à dosimetria e fixação da pena.

a) 1ª fase – consubstanciada na fixação da pena-base, sobrelevando-se a imprescindibilidade de observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal;

b) 2ª fase – destinada à aplicação de atenuantes e agravantes, ponderando sempre acerca das circunstâncias preponderantes, conforme preceitua o art. 67 do Código Penal;

c) 3ª fase – que visa a análise das causas de aumento e de diminuição da pena.

 

1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

No presente caso, as circunstâncias judiciais previstas no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, é desfavorável ao condenado, considerando o intervalo de 10 (dez) anos entre a pena mínima em abstrato de 05 (cinco) anos e a máxima 15 (quinze) anos, o aumento deve ser em torno de  02 (dois) anos de reclusão (1/5 do intervalo entre a pena mínima e a máxima), portanto, a pena-base fica aumentada de 06 (seis) anos, fixada na sentença apelada, para 07 (sete) anos de reclusão, nesta primeira fase.

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Na 2ª fase não existem circunstâncias agravantes, mas existe a atenuante da confissão, pelo que atenuo a pena em 1/6 (um sexto), o que equivale a 01 (um) ano e 02 (dois) meses, passando a pena, nesta 2ª fase, de 05 anos (cinco) e 06 (seis) meses, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses.

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Na 3ª fase não há causa de aumento, mas há a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, a qual, de acordo com a referida norma, as penas do tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Saliente-se que esses quatro requisitos devem concorrer cumulativamente para que a minorante seja aplicada.

No caso, considerando a diversidade da droga encontrada com o condenado, aplico a redução no mínimo de 1/6 (um sexto), o que equivale a redução de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias, ficando a pena definitiva do condenado aumentada de 01 (um) ano e 10 (dez) meses, fixada na sentença apelada, para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena deve ser exasperado do aberto para o semiaberto, tendo em vista, que a pena de reclusão aplicada ao apelante é de (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, portanto, ultrapassa 04 (quatro) anos e, de acordo com o prescrito no art. 33 § 2º, alínea “c”, do Código Penal, abaixo transcrito, só pode cumprir pena em regime aberto condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos.

 

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Omissis...

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Omissis....

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Com estas considerações e, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto pela defesa, para manter a condenação do apelante nos termos da sentença apelada.

Assim, em razão do quantum da pena, faz-se necessário, de ofício, agravar o regime inicial de cumprimento da pena, do aberto para o semiaberto

 

Dispositivo.

Com estas considerações e, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para aumentar a pena-base do condenado de 06 (seis) anos, fixada na sentença apelada, para 07 (sete) anos de reclusão e na 2ª fase, de 05 anos (cinco) e 06 (seis) meses, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e aumentar a pena definitiva do condenado de 01 (um) ano e 10 (dez) meses, fixada na sentença apelada, para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa. Considerando que a pena do condenado ficou no patamar superior a 04 (quatro (quatro) anos de reclusão. Em razão do quantum da pena, de ofício, agravo o regime inicial de cumprimento da pena, do aberto para o semiaberto, mantendo-se inalterado todos os demais termos da sentença apelada.

É como voto.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Antônio Lopes de Oliveira (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de oito aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um (08 a 15/10/2021).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

 

Teresina, 25/10/2021