APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL ORÇAMENTO MUNICIPAL QUE IMPOSSIBILITA M O PAGAMENTO. INCABÍVEL. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. INDEVIDAS. PARTE AUTORA BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. À UNANIMIDADE. I- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. II- Diante do princípio da impessoalidade, inviável ao recorrente alegar que a despesa foi firmada pelo gestor anterior, mormente, a contratação do apelado foi realizada pelo ente público e não pela pessoa do gestor. III- Improcedente a alegação de que as despesas com pessoal contratado não se encontram empenhadas no orçamento anual, mormente a parte autora que prestou serviço para o qual foi contratada não pode ficar sem receber, sob pena de enriquecimento ilícito do Município. Ademais, despesas com pessoal provenientes de decisão judicial estão fora do alcance da Lei de Responsabilidade Fiscal. IV As custas sucumbências devem ser afastadas, uma vez que sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita não houve o seu adiantamento. V- Recurso de apelação conhecido e improvido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800760-97.2019.8.18.0057 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 14/12/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800760-97.2019.8.18.0057

APELANTE: MUNICIPIO DE JAICOS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE JAICOS

APELADO: DANIEL ANTONIO DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: ELIAS ALVES DA COSTA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL ORÇAMENTO MUNICIPAL QUE IMPOSSIBILITA M O PAGAMENTO. INCABÍVEL. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. INDEVIDAS. PARTE AUTORA BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. À UNANIMIDADE.

I- A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, contudo, lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

II- Diante do princípio da impessoalidade, inviável ao recorrente alegar que a despesa foi firmada pelo gestor anterior, mormente, a contratação do apelado foi realizada pelo ente público e não pela pessoa do gestor.

III- Improcedente a alegação de que as despesas com pessoal contratado não se encontram empenhadas no orçamento anual, mormente a parte autora que prestou serviço para o qual foi contratada não pode ficar sem receber, sob pena de enriquecimento ilícito do Município. Ademais, despesas com pessoal provenientes de decisão judicial estão fora do alcance da Lei de Responsabilidade Fiscal.

IV As custas sucumbências devem ser afastadas, uma vez que sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita não houve o seu adiantamento.

V- Recurso de apelação conhecido e improvido, à unanimidade.

RELATÓRIO

 

            Cuida-se de apelação cível, interposta pelo Município de Jaicós, contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Jaicós, nos autos de ação de procedimento ordinário que lhe move Daniel Antônio da Silva.

            Segundo a inicial de reclamação trabalhista, o autor, ora recorrido, trabalhou como gari para o Município recorrente, entre 21/01/2017 e 21/10/2018. Nesse sentido, relatou que o contrato era por tempo parcial de 16h a 18h, percebendo a remuneração 500,00.

            Sustentou, ainda, que não percebeu o salário do mês de setembro de 2018, não gozou férias e tampouco receber 13a salário durante todo período.
Em razão disso, pleiteou o reconhecimento do vínculo com indenização de todas as verbas rescisórias e multas previstas na CLT.

            Inicialmente, foi reconhecida a incompetência da Justiça do Trabalho e encaminhados os autos à Justiça Comum.

            Após a devida instrução processual, o juízo recorrido acolheu parcialmente o pedido do autor, determinando que o Município pagasse o valor referente ao FGTS durante do período de contratação do autor. Condenou o réu, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação e rateou a condenação em custas.

 

            Inconformado com tal decisão, o Município de Jaicós interpôs, então, a presente apelação e sustentou, em síntese, que a condenação viola o princípio da legalidade pois a despesa não está prevista no orçamento do Município e que foi obrigação contraída pelo ex-gestor. Afirma que a condenação em honorários advocatícios foi acima do recomendado e que deve ser afastada a condenação em custas por se tratar de parte isenta.

 

            Após devidamente intimada, a parte apelada apresentou suas contrarrazões, confirmando os fundamentos jurídicos da sentença e requerendo o não provimento do recurso.

 

            Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 4424861).

 

            É o relatório.    

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

          O Código de Processo Civil estabelece os seguintes critérios de admissibilidade: cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo.

              Não há dúvidas quanto ao cabimento, à legitimidade e ao interesse recursal da parte, já que o Município de Jaicós, ora recorrente, é sucumbente.

             Também quanto à tempestividade, verifico que o recurso foi interposto no prazo legal. Levando em consideração o prazo em dobro dado à Fazenda Pública, bem como a certidão de tempestividade, não houve perda do prazo para recorrer.

             Da mesma forma, o recolhimento do preparo é dispensado, nos termos do artigo 91, do CPC.

             Por fim, verifico a regularidade formal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito. 

 Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da presente apelação.

MÉRITO RECURSAL

Como relatado, trata-se de apelação contra sentença que determinou o pagamento de verbas trabalhistas. E o argumento da parte recorrente gira em torno da ausência de previsão da despesa no orçamento da municipalidade

Porém, não há razão nos argumentos do recurso. Inicialmente, assevero a pertinência da condenação.

Nesse prisma, mostra-se incontroverso que a admissão do Apelado ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, o que torna nulo o contrato em questão, por ofensa ao disposto no art. 37, II, da CF, conforme prevê o §2o da norma constitucional, vejamos:

Art. 37. caput -Omissis;

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicara a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

No entanto, os Tribunais Superiores ja pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor com a Administração Pública, por ausência de prévia aprovação em concurso público não afasta o direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), conforme se verifica dos seguintes julgados:

RECURSO EXTRAORDINARIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DALEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. E constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STFR-E 596478, Rele Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acordao: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01-03- 2013).

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATACAO DE PESSOAL PELA ADMINISTRACAO PUBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURIDICOS ADMISSIVEIS EM RELACAO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS(RE 596.478 - REPERCUSSAO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TITULO INDENIZATÓRIO. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções a autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF -RE 70514,0 Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACORDAO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual assegura o direito ao levantamento dos depósitos do FGTS a trabalhador cujo contrato firmado com a Administração Pública seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público.

Oportuno destacar que, em recente julgado (23/09/2016), a Corte Suprema reafirmou esse posicionamento, quando do julgamento do RE n°765320, sob o rito de repercussão geral, cuja ementa segue transcrita:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PUBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PAR ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PUBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, ACORDÃO ELETRÔNICO ATENDER A NECESSIDADE DEPÓSITOS DO FGTS. REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO A PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudências do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se da parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudências sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRONICO REPERCUSSAO GERAL - MERITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Na hipótese, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito reclamado, demonstrando o pagamento das quantias vindicadas notadamente porque e responsável pela emissão de contracheques dos servidores e detêm o controle da folha de pagamento, o que não ocorreu. Portanto, o Apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor 

Neste prisma, cumpre frisar que a percepção de verbas trabalhistas pelo servidor público constitui direito fundamental, ora previsto no art. 7°, III,c/c o art. 39, § 3a°, ambos da constituição Federal, independentemente do vínculo com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista. Assim, a inadimplência de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: (...) III - fundo de garantia do tempo de serviço;

(...)

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Com efeito, o principal argumento (único, na verdade) apresentado pelo município é que referidas despesas não integraram o orçamento da municipalidade e foram contraídas pelo antigo gestor.

Além disso, as argumentações genéricas e lacônicas do Apelante quanto ao limite de pagamento de pessoal e a ausência de previsão orçamentária não podem obstaculizar o pagamento de verbas contra prestacionais devidas a Apelada, sob pena de enriquecimento sem causa da Municipalidade.Ora, e sabido que Administração Pública deve pautar-se pela legalidade, devendo agir de acordo com o que autoriza a lei. Entretanto, isso não pode ser alegado como forma de justificar que o ente público não cumpra com suas obrigações, uma vez que condutas como estas ocasionam o indevido enriquecimento por parte da administração, o que fere o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. 

Nesta senda, o argumento do apelante, de invocar o princípio da legalidade, por força da ausência de previsão orçamentária, buscando reformar a sentença, não se mantém, tendo em vista que o pagamento de despesas oriundas de serviços prestados e dever do ente público, que não poderá invocar as suas prerrogativas para descumprir suas obrigações. 

De se ressaltar, neste ponto, que "os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal ( LRF )- mormente os relacionados às despesas com pessoal de ente público - não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei e reconhecidos pela Administração Pública." (AgRg no RMS 30424 / RO, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014). Além do mais, "as restrições sobre as despesas com pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, também não incidem quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19 , § 1º , IV , da LC 101 /2000." (AgRg no REsp 1433550 / RN, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014).

  A Constituição da República traz expresso no artigo 37, os princípios a serem observados por todas as pessoas da Administração Pública de qualquer dos entes federativos. Neste corolário, o princípio da impessoalidade estabelece o dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo tratamento discriminatório ou dispensa de privilégios a particulares no exercício da função administrativa. 

No mais, o princípio da impessoalidade possui também outro aspecto importante, que é a atuação dos agentes públicos ser imputada ao Estado. Portanto, as realizações não devem ser atribuídas à pessoa física do agente público, mas à pessoa jurídica estatal a que estiver ligado. Por conseguinte, a alegação do apelante de que o pagamento do contratado fere a lei de responsabilidade fiscal, já que tal débito foi contraído na gestão anterior é argumento inteiramente improcedente, pois fere o princípio da impessoalidade da Administração Pública, vez que a responsabilidade de pagar os servidores públicos é do Município, sejam quais forem os seus gestores. Nos débitos e compromissos assumidos pelo ente público, independentemente do gestor à frente da administração, são de responsabilidade da própria pessoa jurídica de direito público.

  Portanto, não pode o ente público se escusar a cumprir com seus compromissos ao argumento de que tais despesas seriam lesivas ao patrimônio público, pois tais justificativas são questões de ordem administrativa do Poder Público Municipal, o que não o desobriga de honrar com os seus compromissos, visto que, em estrita observância ao princípio da impessoalidade, os atos e provimentos da administração pública são imputáveis ao órgão ou entidade administrativa, e não ao funcionário que os praticou, no caso Prefeito.

Outrossim, sendo parte sucumbente, o Município/Apelante deve arcar com os honorários advocatícios da parte vencedora, uma vez que não possui isenção no que pertine a aludida condenação, posto que a regra aplicável às taxas (custas judiciais) não alcança a verba honorária sucumbencial.

Quanto aos honorários sucumbenciais, há permissão expressa pelo art. 85 do Código de Processo Civil no que tange a causas procedentes contra a Fazenda Pública:

Art. 85 A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

[...]

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

Dessa forma, o percentual fixado à título de honorários sucumbenciais ao vencido, em verdade, foi cominado no mínimo admitido ao caso. Outrossim, em que pese o apelante argumentar que se trata de sentença ilíquida cujo valor será apurado em procedimento posterior, inviável considerando a quantia pleiteada na inicial que ultrapasse os 200 salários-mínimos.

Por fim, em relação à condenação do município ao pagamento de custas sucumbências, embora a isenção da Lei Estadual nº 4254/88 tenha aplicabilidade somente quando a Fazenda Pública litigar no polo ativo da demanda, in casu, sendo a autora beneficiária da justiça gratuita, não tendo antecipado as despesas processuais, entendo incabível a condenação ao seu reembolso.

Nesse sentido caminha a jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SALÁRIO ATRASADO. ÔNUS DO RÉU EM COMPROVAR O PAGAMENTO DA VERBA. ARGUIÇÃO DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL QUE IMPOSSIBILITA O PAGAMENTO. INCABÍVEL. INCABÍVEL. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. INDEVIDAS. PARTE AUTORA BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. À UNANIMIDADE. 01. Dispõe o inciso II, do art. 333, do Código de Processo Civil, que cabe ao réu o ônus da prova quanto à existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Assim não demonstrado pelo apelante o pagamento da verba requerida, a procedência da ação é medida que se impõe. 02. A LRF não pode servir de fundamento para o não pagamento da remuneração dos servidores, vez que a dotação orçamentária deve ser prévia. 03. Imperiosa a manutenção dos honorários advocatícios no quantum arbitrado, vez que aplicado à espécie os vetores normativos constantes do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. 04. As custas sucumbências devem ser afastadas, uma vez que sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita não houve o seu adiantamento. 05. Recurso de apelação conhecido e improvido, à unanimidade.(TJ-PI - AC: 00003006720048180026 PI 201500010006431, Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Data de Julgamento: 27/05/2015, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 09/06/2015)

Portanto, deve ser reformada a sentença no tocante à condenação do apelante em custas.

DISPOSITIVO

Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, tão somente para excluir o município de Jaicós da condenação em custas processuais, mantendo a sentença a quo inalterada em todos os seus demais termos.

            É como voto.

            Sem parecer Ministerial de mérito.