EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DE PENA SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo. 2. Os elementos probatórios dos autos atestam a traficância, que se materializa pelas circunstâncias em que se consumou o delito, sobretudo considerando a droga apreendida na posse do acusado, fracionada em pequenas porções e acondicionadas em invólucros plásticos, prontos para comercialização, além do fracionamento de cédulas em dinheiro. 3. As penas restritivas de direitos, também conhecidas com penas alternativas, visam evitar a desnecessária imposição da pena privativa de liberdade nas situações expressamente indicadas em lei, relativas a indivíduos dotados de condições pessoais favoráveis e envolvidos na prática de infrações penais de reduzida gravidade. 4. In casu, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0756005-91.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/10/2021 )

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DE PENA SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

2. Os elementos probatórios dos autos atestam a traficância, que se materializa pelas circunstâncias em que se consumou o delito, sobretudo considerando a droga apreendida na posse do acusado, fracionada em pequenas porções e acondicionadas em invólucros plásticos, prontos para comercialização, além do fracionamento de cédulas em dinheiro.

3. As penas restritivas de direitos, também conhecidas com penas alternativas, visam evitar a desnecessária imposição da pena privativa de liberdade nas situações expressamente indicadas em lei, relativas a indivíduos dotados de condições pessoais favoráveis e envolvidos na prática de infrações penais de reduzida gravidade.

4. In casu, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido. 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO GERÔNIMO LEITE DA SILVA, qualificado e representado nos autos, sentenciado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

O réu foi condenado em razão de, no dia 02/07/2017, por volta das 17:00 horas, ter sido flagrado por policiais militares na posse de 03 (três) pedras de crack, 01 (uma) trouxinha de cocaína e a quantia de R$ 62,00 (sessenta e dois reais) em dinheiro.

O Apelante requer, em sede de razões recursais, a desclassificação do delito de tráfico para uso de entorpecentes para consumo pessoal; subsidiariamente, requer a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o não provimento da apelação, para que seja mantida a condenação do apelante nos termos da sentença proferida.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo não provimento do presente recurso, devendo ser mantida a sentença a quo em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório. 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do Apelante requer a desclassificação do delito de tráfico para uso, previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, requer a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Inicialmente, insta consignar que o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

 

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:”

 

Por sua vez, o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, prelecionando que:

 

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

 

Há que se ressaltar que, conforme bem destacado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, “a Lei Nº 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.” (STJ – AgRg no AREsp Nº 1.369.120 – SP – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ; Sexta Turma; Julgado em 21/09/2020).

Para tanto, importante esclarecer que o crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, abaixo transcrito:

 

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 

Perscrutando os autos, constata-se que o Apelante foi flagrando por policiais militares na posse de substâncias ilícitas, após denúncia anônima de que o acusado estava comercializando drogas no bairro Cohab, em Picos – PI. Nesse sentido, a materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL, que atestou a presença de 0,30 g (trinta centigramas) de cocaína, acondicionados em 03 (três) invólucros plásticos e 0,25g (vinte e cinco) centigramas de massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionada em 1 (um) invólucro plástico; e 8,04g (oito gramas e quatro centigramas), de cannabis sativa, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico.

Por sua vez, a autoria do delito de tráfico restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, aliados às circunstâncias que cercam os fatos, quais sejam, apreensão das substâncias entorpecentes na posse do acusado, que estavam fracionadas e acondicionadas em invólucros plásticos, além de conter substância de coloração branca que não atestou para cocaína, sendo comum fazerem misturas com a droga para comercializá-la, bem como o dinheiro em espécie, em notas pequenas, quais sejam, cinco notas de R$ 10,00 e uma nota de R$ 2,00.

A testemunha ESPEDITO CLAUDIZON DOS SANTOS, policial militar, durante a fase inquisitiva, afirmou que receberam uma denúncia anônima de que o acusado estava vendendo drogas na região da Cohab, bairro do município de Picos. Ao chegarem no local, realizaram a abordagem pessoal, encontrando a substância na posse do Apelante.

Em juízo, a testemunha ratificou seu depoimento no inquérito policial, acrescentando que (trecho retirado da sentença):

 

“(...)soube que ele continua na mesma prática e utilizando até menores; que o acusado consentiu e a esposa em entrar na casa dele; que ele tinha maconha ou cocaína no bolso; que o apelido dele era Xixico e se comentava antes que ele traficava droga; que ele estava na rua próximo à casa dele; que tinha uma turminha lá; que abordaram várias pessoas e só ele estava com droga no bolso; que já conhecia de nome e de aspecto físico; que teve uma denúncia no dia dizendo que ele estava traficando droga; que levaram ele para a casa dele que é perto e lá encontraram maconha. (...).”

 

Por sua vez, a testemunha GEHYME JHON SILVA DE OLIVEIRA, policia militar, também confirmou em juízo seu depoimento da fase investigativa, aduzindo que (transcrição retirada da sentença):

 

“(...) que o denunciado após a abordagem feita pelo depoente e seu colega chegou a admitir que parte da droga era do denunciado, que na ocasião fora apreendido três espécies de droga, crack, cocaína e maconha, que o denunciado foi conduzido a Delegacia, que o Comandante do GPM de Santo Antônio de Lisboa disse para o depoente que o denunciado era conhecido pela polícia com envolvimento em tráfico de drogas..”

 

O acusado, em seu depoimento em juízo, relatou que (transcrição retirada da sentença):

 

“ia jogar bingo e a polícia veio; que estava chegando no bingo e a viatura fez a abordagem; que eles abordaram todo mundo; que está morando há um ano e dois meses em Santo Antônio; que mataram um irmão e um primo; que morava na Cohab em uma casa alugada de Elizângela; que estava na casa do tio e fumou um mesclado de maconha e pedra; que comprou em Sussuapara no caminho de Bocaina há cerca de 15 dias; que ele achou pedra de maconha, maconha e pó na gaveta das colheres; que as 3 pedras de crack estavam duas no armário e uma no bolso; que a maconha natural era do acusado; que a trouxinha de substância de pó branco não era do declarante; que trabalha para o Senhor Zé Grigório e no resto trabalha como servente e caçamba para Cleito; que já comprou droga de umas 3 pessoas; que o crack é usado por meio de um cachimbo”

 

A versão pretendida pela defesa não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Os elementos probatórios dos autos atestam a traficância, que se materializa pelas circunstâncias que cercam o delito, como já destacado acima, o fracionamento da droga em pequenas quantidades, acondicionadas em invólucros plásticos, pronta para a comercialização, além do fracionamento das cédulas de dinheiro e da substância para mistura com a droga.

Em que pese a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o Apelante, tal fato não pode ser considerado isoladamente dos demais elementos probatórios dos autos que, juntos, atestam a prática do tráfico.

Acrescente-se, como aludido acima, que o tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Neste aspecto, colaciona-se precedente:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

(...) 5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

 

Logo, não prospera a tese defensiva, visto que os elementos probatórios dos autos demonstram a autoria e materialidade do delito de tráfico.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

A defesa requer, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Inicialmente, insta consignar que as penas restritivas de direito implicam restrições de direitos do acusado, podendo substituir as penas privativas de liberdade, quando atendidos os requisitos legais.

Nas lições de CLÉBER MASSON (Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1/ Cleber Masson – 15. ed. Rido de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021)

 

“As penas restritivas de direito são também chamadas de penas alternativas, pois têm o propósito de evitar a desnecessária imposição da pena privativa de liberdade nas situações expressamente indicadas em lei, relativas a indivíduos dotados de condições pessoais favoráveis e envolvidos na prática de infrações penais de reduzida gravidade. Busca-se a fuga da pena privativa de liberdade, reservada exclusivamente para situações excepcionais, aplicando-se em seu lugar a restrição de um ou mais direitos do condenado.”

 

No mesmo sentido, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal (HC 110.078/SC, Min. Rel. Ayres Britto, 2ª Turma. Julgado em 29/11/2011):

 

“As penas restritivas de direito são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.”

 

Por sua vez, o Código Penal, em sua Seção II, regulamenta as penas restritivas de direitos, estabelecendo critérios cumulativos para substituição das penas privativas de liberdade.

É o que dispõe o art. 44 do citado diploma legal, abaixo transcrito:

 

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

 

Portanto, para a referida substituição ser possível, é necessária a satisfação de todos os requisitos estabelecidos na lei penal.

No caso dos autos, a pena cominada ao Apelante foi de 05 (cinco) anos de reclusão, superando o limite estabelecido no dispositivo legal acima exposto.

Por conseguinte, o réu não faz jus à substituição pretendida, uma vez que não atende ao previsto no art. 44, I, do Código Penal.

Isto posto, por todo o apresentado, não merece reforma a sentença condenatória recorrida.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 13/10/2021