PROCESSO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA ALTERNATIVA. INCABÍVEL. REGIME INICIAL MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Verifica-se que a decisão cautelar se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo o Magistrado a quo registrado acerca do risco de reiteração delitiva por parte do acusado, uma vez que o recorrente responde por outros procedimentos criminais na comarca e é reincidente. 2. A conduta social é o comportamento do réu em sociedade, que pode ser valorada de forma negativa quando existem relatos de práticas delinquentes na região de sua comunidade. No presente caso, os depoimentos policias, que desempenham função pública e são dotados de eficácia probatória, servem como base para demonstrar o papel do recorrente em sociedade. Ressalta-se que o juízo a quo não valorou a conduta social com base em inquéritos em curso, mas sim, com base no depoimento dos policias que atuam de forma ostensiva e preventiva na região. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é desnecessário certidão cartorária para comprovação da reincidência, que pode ser demonstrada por outros documentos juntados aos autos, tais como sistemas informatizados do Tribunal de Justiça, no caso deste Egrégio Tribunal, o sistema Themis Web. 4. Em que pese o argumento defensivo, apesar da compensação da reincidência com a atenuante da confissão espontâneo, a utilização do critério da reincidência para afastar a incidência do tráfico privilegiado não é considerado BIS IN IDEM. O efeito da compensação da reincidência com a confissão espontânea é apenas para evitar a exasperação da pena intermediária, a compensação não afasta a consequência de não ser reconhecido a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, pela utilização da reincidência em ambas as etapas da dosimetria, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 5. O primeiro requisito objetivo para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa é o quantum da pena corpórea, que não deve ultrapassar quatro anos. A pena prevista para o crime definido no art. 33, da Lei n. 11.343/06, é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Assim, a pena base do crime é um fator impeditivo a concessão da substituição da pena privativa de liberdade. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0753601-67.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0753601-67.2021.8.18.0000

APELANTE: JOBSON PEREIRA SANTANA MACIEL

Advogado(s) do reclamante: GILVAN JOSE DE SOUSA, JONELITO LACERDA DA PAIXAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSO PENAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA ALTERNATIVA. INCABÍVEL. REGIME INICIAL MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Verifica-se que a decisão cautelar se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo o Magistrado a quo registrado acerca do risco de reiteração delitiva por parte do acusado, uma vez que o recorrente responde por outros procedimentos criminais na comarca e é reincidente.

2. A conduta social é o comportamento do réu em sociedade, que pode ser valorada de forma negativa quando existem relatos de práticas delinquentes na região de sua comunidade. No presente caso, os depoimentos policias, que desempenham função pública e são dotados de eficácia probatória, servem como base para demonstrar o papel do recorrente em sociedade. Ressalta-se que o juízo a quo não valorou a conduta social com base em inquéritos em curso, mas sim, com base no depoimento dos policias que atuam de forma ostensiva e preventiva na região.

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é desnecessário certidão cartorária para comprovação da reincidência, que pode ser demonstrada por outros documentos juntados aos autos, tais como sistemas informatizados do Tribunal de Justiça, no caso deste Egrégio Tribunal, o sistema Themis Web.

4. Em que pese o argumento defensivo, apesar da compensação da reincidência com a atenuante da confissão espontâneo, a utilização do critério da reincidência para afastar a incidência do tráfico privilegiado não é considerado BIS IN IDEM. O efeito da compensação da reincidência com a confissão espontânea é apenas para evitar a exasperação da pena intermediária, a compensação não afasta a consequência de não ser reconhecido a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, pela utilização da reincidência em ambas as etapas da dosimetria, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

5. O primeiro requisito objetivo para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa é o quantum da pena corpórea, que não deve ultrapassar quatro anos. A pena prevista para o crime definido no art. 33, da Lei n. 11.343/06, é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Assim, a pena base do crime é um fator impeditivo a concessão da substituição da pena privativa de liberdade.

6. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0753601-67.2021.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: JOBSON PEREIRA SANTANA MACIEL
Advogados do(a) APELANTE: JONELITO LACERDA DA PAIXAO - PI11210-A, GILVAN JOSE DE SOUSA - PI10710-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Jobson Santana Maciel, em face da Sentença proferida pelo Juiz a quo, que houve por bem julgar procedente o pedido encartado na Denúncia, condenando o Acusado, ora Apelante, na prática do crime previsto no Artigo 33 da Lei 11.343/06, cuja pena privativa de liberdade fora fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, cumulada com o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

A denúncia narra que (ID nº 3806067, págs. 01/04) no dia 10 de março de 2020, por volta das 13h, na Rua Luís Carvalho, nesta cidade, o denunciado, com consciência e vontade, praticou a conduta delituosa de ter em depósito e guardar drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que na data e horário supramencionados, o Delegado de Polícia, acompanhado de agentes da Polícia Civil e de um policial militar, com o objetivo de darem cumprimento a mandado de busca e apreensão judicial expedido nos autos do processo nº 000036-52.2020.8, dirigiram-se até a residência do denunciado.

Logo em seguida, após revista no local, foram encontrados uma (01) balança de precisão, 17 (dezessete) pedras pequenas de crack embaladas para venda, 01 (uma) pedra maior de crack ainda não pronta para venda, 01 (um) cigarro de maconha, além da quantia de R$89,80 (oitenta e nove reais e oitenta centavos), conforme auto de apreensão e laudo preliminar de constatação. Tais circunstâncias demonstram que a droga apreendida destinava-se a consumo de terceiros através de criminosa comercialização.

Isto posto, o Ministério Público denunciou Jobson Pereira Santana Marciel pela prática da conduta delituosa capitulada no art. 33, caput da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença (ID nº 3806066, págs. 467/481) ora impugnada.

Irresignado com a decisão, o recorrente interpôs recurso de apelação (ID nº 3981766, págs. 01/). A defesa do recorrente requer: a) O direito de recorrer em liberdade; b) O afastamento da agravante de reincidência; c) A neutralização da circunstância judicial referente a conduta social; d) Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06 – tráfico privilegiado; e) A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito; f) Por fim, a fixação do regime de cumprimento da pena mais benéfico ao Apelante.

Em contrarrazões de apelação (ID nº 4334372, págs. 01/09). O Ministério Público requer conhecimento, mas para negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida em seus termos.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou (ID nº 4631560) pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo manejado, para que seja neutralizada a circunstância judicial referente a conduta social.

É o relatório, passo ao voto.

Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto, conheço do recurso interposto.

 

Da segregação cautelar

A defesa do apelante requer a revogação da prisão preventiva, com a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem razão.

Ao fundamentar a prisão preventiva, o juízo a quo assim decidiu, in verbis:

(...) Tendo em vista que não houve fatos novos a justificar a liberdade imediata do réu e visando a garantia da ordem pública, como forma de evitar que o réu volte a delinquir, nego ao acusado a possibilidade de responder ao processo em liberdade, mantendo a custódia cautelar, nos termos do art. 312 do CPP, até mesmo pela pena aplicada nesta sentença e ante a sua reincidência. Deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do artigo 387, IV do CPP, haja vista que não foram produzidas as provas necessárias para a identificação do efetivo valor do prejuízo alegado (...).

Conforme fundamentado, verifica-se que a decisão cautelar se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo o Magistrado a quo registrado acerca do risco de reiteração delitiva por parte do acusado, uma vez que o recorrente responde por outros procedimentos criminais na comarca e é reincidente.

Como é sabido, a preexistência de procedimento criminal é fundamento apto a ensejar a prisão preventiva para se garantir a manutenção da ordem pública.

Sobre o tema, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDE A AÇÃO PENAL POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. RISCO DE REITERAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO ENCERRADA. SÚMULA 52/STJ. RECURSO DESPROVIDO COM RECOMENDAÇÃO. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 2. Na hipótese, havendo indícios de autoria e prova da materialidade do delito, a prisão preventiva encontra fundamento na necessidade de proteção à ordem pública, em face do risco concreto de reiteração delitiva, diante da notícia de que o acusado teria envolvimento com o tráfico, bem como que conta com outros registros criminais, ressaindo dos autos que possui processo por associação para o tráfico, tendo saído da prisão três meses antes dos fatos que originaram o presente processo, segundo seu próprio depoimento. 3. Nos termos da orientação desta Corte, inquéritos policiais e processos penais em andamento, embora não possam exasperar a pena-base (Súmula 444/STJ), constituem indicativos de risco de reiteração delitiva, justificando a decretação ou a manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública. 4. Quanto ao excesso de prazo, constata-se que o processo encontra-se em fase de alegações finais defensivas, aplicando-se ao caso, a Súmula 52/STJ. Todavia, recomenda-se ao juízo que dê prioridade ao feito, tendo em vista o procedimento bifásico necessário nos crimes contra a vida. 5. Recurso desprovido. (RHC 84.703/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 25/08/2017).

Assim, também é o entendimento já consolidado deste Tribunal, a teor do Enunciado nº 3 aprovado no I Workshop de Ciências Criminais, a seguir reproduzido:

“A existência de inquéritos policiais, ações penais ou procedimentos de atos infracionais, que evidenciam a reiteração criminosa ou infracional, consiste em fundamentação idônea para justificar o decreto de prisão preventiva para a garantia da ordem pública”.

Visto o exposto, entendo pela manutenção da segregação cautelar fundamentado na reiteração delitiva.

 

Da dosimetria

Da conduta social

A defesa do apelante alega que não há elementos nos autos para a valoração negativa da conduta social. Assim, requer o afastamento de sua incidência na pena base do réu.

Não assiste razão à defesa.

Ao fundamentar a valoração negativa da conduta social, o juízo a quo assim decidiu:

(...) c) Conduta Social: a conduta social do réu é desfavorável, consoante o depoimento nos autos em que o policial civil Emanoel de Moura Dantas e o policial militar Dionísio Pereira de Sousa relatam que o réu é conhecido na região por se envolver em várias ocorrências policiais (...)

A conduta social é o comportamento do réu em sociedade, que pode ser valorada de forma negativa quando existem relatos de práticas delinquentes na região de sua comunidade. No presente caso, os depoimentos policias, que desempenham função pública e são dotados de eficácia probatória, servem como base para demonstrar o papel do recorrente em sociedade.

Ressalta-se que o juízo a quo não valorou a conduta social com base em inquéritos em curso, mas sim, com base no depoimento dos policias que atuam de forma ostensiva e preventiva na região.

Neste sentido, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO SIMPLES - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 157, CAPUT, (POR DUAS VEZES), AMBOS DO CP- REDUÇÃO DA PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - PERMANÊNCIA DA DESFAVORABILIDADE - REANÁLISE DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO - CABIMENTO - DETRAÇÃO - JUÍZO DA EXECUÇÃO. Havendo incorreção quanto ao exame de circunstâncias judiciais, impõe-se a sua reanálise. Sendo insuficientes as informações acerca da real situação prisional do réu, a análise da detração, prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, deve ficar a cargo do juízo da execução penal. V - Demonstrado que o réu registra condenação anterior e possui péssimo comportamento em sociedade, é correta a análise desfavorável de sua conduta social. Verificada a correta análise do juízo sentenciante quando do exame da circunstância judicial das consequências do delito, não há que se falar em reestruturação das penas. (APR 0015364-58.2020.8.13.0362 João Monlevade Órgão Julgador Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL Publicação 22/02/2021 Julgamento 9 de Fevereiro de 2021 Relator Edison Feital Leite)

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 155, § 1º, DO CP- ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - REANÁLISE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - CONDUTA SOCIAL - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. Impossível o acolhimento da pretensão absolutória ou desclassificatória, eis que a materialidade e a autoria delitivas quanto ao crime de furto se encontram fartamente comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Para além da prova oral coligida aos autos, a circunstância de ter sido a res furtiva encontrada, logo após o crime, em poder do réu, que não apresentou justificativa idônea para tanto, confirma a autoria delitiva quanto ao crime de furto. Não pode a certidão de antecedentes criminais servir como único fundamento para se considerar desfavorável a circunstância judicial da conduta social. V.V. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO - MANUTENÇÃO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL. Demonstrado que o réu registra condenação anterior e possui péssimo comportamento em sociedade, é correta a análise desfavorável de sua conduta social. (APR 0024579-03.2013.8.13.0686 Teófilo Otôni Órgão Julgador Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL Publicação 22/02/2021 Julgamento 9 de Fevereiro de 2021 Relator Edison Feital Leite)

Portanto, mantenho a valoração negativa da conduta social.

 

Da impossibilidade do afastamento da reincidência

A defesa do apelante requer que seja afastado o reconhecimento da agravante da reincidência, pois não há nos autos certidão cartorária ou outro instrumento hábil a comprovar o trânsito em julgado de sentença condenatória anterior, o que impossibilita o reconhecimento da agravante de reincidência.

Sem razão.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é desnecessário certidão cartorária para comprovação da reincidência, que pode ser demonstrada por outros documentos juntados aos autos, tais como sistemas informatizados do Tribunal de Justiça, no caso deste Egrégio Tribunal, o sistema Themis Web. Neste sentido, a jurisprudência in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES POR CONDENAÇÕES JÁ ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR QUINQUENAL. POSSIBILIDADE. CULPABILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração do fato do acusado ter cometido o delito enquanto cumpria pena no regime aberto, dos maus antecedentes e da quantidade e da variedade dos entorpecentes apreendidos (8g de cocaína e 3kg de maconha) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, metade acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. 4. Em relação aos maus antecedentes, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes. De igual forma, o STF, sob a sistemática da Repercussão Geral, em 17/8/2020, por maioria, concluindo o julgamento do RE 593.818/SC, sedimentou a tese de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. 5. No tocante a culpabilidade, o fato do réu ter cometido o presente delito enquanto cumpria pena em regime aberto, por outro processo, evidencia sua relutância na assimilação da terapêutica penal, justificando o maior desvalor de sua conduta, o que autoriza a exasperação da reprimenda. Precedentes. 6. O Tribunal a quo firmou o entendimento, após a análise da documentação acostada ao processo, de que existiria anotação criminal idônea à caracterização da reincidência. Ora, rever tais fundamentos importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 7. Ademais, a jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido (HC 489.166/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020). 8. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Dessa forma, a configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. 9. No presente caso, a Corte de origem consignou que o acusado ostenta condenações transitadas em julgado configuradoras de maus antecedentes e reincidência, não havendo qualquer ilegalidade no afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1869652/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)

Assim, entendo que a pesquisa feita pelo magistrado a quo em sistema informatizado do próprio tribunal é hábil para comprovar a reincidência e aplicar seus efeitos. Ademais, a defesa não demonstrou, por meio hábil, a inexistência da sentença condenatória com trânsito em julgado prolatada em desfavor do réu.

 

Da impossibilidade da aplicação da causa de diminuição

O apelante requer a reclassificação de sua conduta para o art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Trata-se da figura do tráfico de drogas privilegiado, causa especial de diminuição de pena, nos delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. A caracterização da figura privilegiada reclama a presença desses 4 (quatro) requisitos, cumulativos e subjetivos, pois dizem respeito ao agente.

Ocorre que, conforme fundamentado pelo juízo a quo o recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o apelante é reincidente, conforme consulta ao sistema Themis Web (Processo nº 0000218-43.2017.8.18.0135).

Nesse sentido, a jurisprudência:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. RÉU REINCIDENTE. DEVOLUÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os depoimentos dos policiais possuem especial relevância e podem fundamentar o decreto condenatório, pois são presumidamente legítimos, legais e verdadeiros, notadamente, quando firmes, coesos, em consonância com a dinâmica dos acontecimentos e corroborado por outras provas, e sem indicação de qualquer atitude dos agentes com o propósito de prejudicar o réu. 2. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de entorpecentes, correta a condenação do réu pelo delito. 3. Incabível o reconhecimento da redutora relativa ao tráfico privilegiado, pois o réu possui outra condenação transitada em julgado. A reincidência é elemento suficiente para afastar o privilégio. 4. Conforme estabelece o art. 24 3da Constituição Federal, deve ser confiscado "todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins". O perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação. 5. Recurso conhecido e não provido. Processo 0736876-74.2019.8.07.0001 DF 0736876-74.2019.8.07.0001 Órgão Julgador 1ª Turma Criminal Publicação Publicado no PJe : 02/03/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada. Julgamento 18 de Fevereiro de 2021 Relator CRUZ MACEDO

Em que pese o argumento defensivo, apesar da compensação da reincidência com a atenuante da confissão espontâneo, a utilização do critério da reincidência para afastar a incidência do tráfico privilegiado não é considerado BIS IN IDEM.

O efeito da compensação da reincidência com a confissão espontânea é apenas para evitar a exasperação da pena intermediária, a compensação não afasta a consequência de não ser reconhecido a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, pela utilização da reincidência em ambas as etapas da dosimetria, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DROGAS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PENA-BASE, TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A tese trazida na impetração, de que haveria bis in idem em razão da exasperação da pena-base e da negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, pela utilização da reincidência em ambas etapas, não encontra respaldo na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 573.574/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Diante do exposto, é inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, visto que o acusado é reincidente.

 

Da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa

 

Os requisitos que autorizam a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa estão previstos no art. 44, do código penal, in verbis:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Tratam-se de requisitos cumulativos. O primeiro requisito objetivo para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa é o quantum da pena corpórea, que não deve ultrapassar quatro anos. A pena prevista para o crime definido no art. 33, da Lei n. 11.343/06, é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Assim, a pena base do crime é um fator impeditivo a concessão da substituição da pena privativa de liberdade. Nesse sentindo, a jurisprudência que segue:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 33 DA Lei 11.343/06). PRELIMINARMENTE, PLEITO PELA NULIDADE DO DECISUM POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NO MÉRITO, PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CAPITULADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 E, ALTERNATIVAMENTE, PELA APLICABILIDADE DA PENA MÍNIMA LEGAL, § 4º DO ART. 33, RESTRITIVAS DE DIREITO E, POR FIM, PELA EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA POR SER POBRE NA FORMA DA LEI. PLEITOS INSUBSISTENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. APELO DESPROVIDO. DE OFÍCIO, PELA REDUÇÃO DA PENA BASE APLICADA. 1. Preliminarmente, ressalto que não há que se falar em ausência de fundamentação quando da análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Preliminar rejeitada; 2. No mérito, observa-se que a condenação lastreou-se em provas não meramente indiciárias, mas em provas robustas angariadas durante o processo que observou devidamente o contraditório e a ampla defesa, não havendo que se falar em desclassificação para o previsto no art. 28 da lei 11.343/06; 3. A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última de maior gravidade; 4. A palavra dos policiais militares, ausente de dúvidas, é de grande valor probatório, quando em harmonia com as demais provas; 5. Parágrafo 4º do art. 33 que não se aplica ao caso em análise. Réu reincidente; 6. No que tange à possibilidade da substituição da pena aplicada por restritivas de direitos, uma vez que não preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP, entendo pela não concessão da benesse; 7. O artigo 49, do Código Penal que cuida da pena pecuniária , não traz qualquer restrição a sua imposição, nem mesmo em relação àqueles considerados juridicamente pobres. A postulação jurídica apresentada, portanto, atenta contra o princípio da estrita legalidade penal, por inexistir dispositivo legal a lhe dar amparo; 8. Recurso DESPROVIDO. DE OFÍCIO, pela redução da pena base aplicada, uma vez que não atendidos os parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade quando de sua aplicação. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 0049136-38.2014.8.06.0064, em que figura como apelante Francisco Danilo de Sousa da Silva e apelado o Ministério Público do Estado do Ceará. ACORDAM os Desembargadores integrantes desta 2ª Câmara Criminal deste e. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por votação unânime, em CONHECER do recurso, para NEGAR-LHE PROVIMENTO e, DE OFÍCIO, reduzir a pena base aplicada, tudo em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente Julgado. Fortaleza, 11 de dezembro de 2019. Desa. Francisca Adelineide Viana Presidente do Órgão Julgador Des. Sérgio Luiz Arruda Parente Relator (TJ-CE - APL: 00491363820148060064 CE 0049136-38.2014.8.06.0064, Relator: SERGIO LUIZ ARRUDA PARENTE, Data de Julgamento: 11/12/2019, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/12/2019) (grifo meu).

Por fim, diante da manutenção da pena imposta e dos demais elementos subjetivos, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade o FECHADO (art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal) ante a sua reincidência.

 

Dispositivo

Com estas considerações, e em parcial consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É como voto.

 

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Antônio Lopes de Oliveira (convocado).

Sustentação oral: Dr. Gilvan José de Sousa (OAB/PI n° 10.710) – ID n°  5252563.

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de oito aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um (08 a 15/10/2021).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator