EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. INIMPUTABILIDADE. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AFASTADA A CINRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A imputabilidade, enquanto elemento da culpabilidade, deve ser traduzida como a capacidade de entendimento acerca do caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse entendimento, sendo as dirimentes atestadas por meio de perícia médica elaborada em procedimento próprio, a qual o magistrado não se vincula. Preliminar rejeitada. 2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 quando as provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico. 4. O tráfico de drogas, por ser crime de perigo abstrato, não se amolda à aplicação do princípio da insignificância, sendo irrelevante a quantidade de drogas confiscada para fins de verificação da tipicidade material da conduta. 5. A apreensão de pequena quantidade de drogas, desprovida de qualquer alegação adicional quanto ao modo em que teria sido a prova obtida, em nada se relaciona com a temática da licitude das provas. 6. Inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Afastada a valoração negativa do vetor conduta social. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000001-77.2020.8.18.0043 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/10/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. INIMPUTABILIDADE. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AFASTADA A CINRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A imputabilidade, enquanto elemento da culpabilidade, deve ser traduzida como a capacidade de entendimento acerca do caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse entendimento, sendo as dirimentes atestadas por meio de perícia médica elaborada em procedimento próprio, a qual o magistrado não se vincula. Preliminar rejeitada.

2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 quando as provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico.

4. O tráfico de drogas, por ser crime de perigo abstrato, não se amolda à aplicação do princípio da insignificância, sendo irrelevante a quantidade de drogas confiscada para fins de verificação da tipicidade material da conduta.

5. A apreensão de pequena quantidade de drogas, desprovida de qualquer alegação adicional quanto ao modo em que teria sido a prova obtida, em nada se relaciona com a temática da licitude das provas.

6. Inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Afastada a valoração negativa do vetor conduta social.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, em DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época do fato, ao tempo que determinam a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, a fim de compatibilizar com a manutenção da segregação provisória, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por TIAGO CARVALHO DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Buriti dos Lopes, proferida nos autos da ação penal nº 0000001-77.2020.8.18.0043, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Discorre o caderno policial que no dia 10 de dezembro de 2019, por volta das 14h00min, nas proximidades do Ginásio Poliesportivo, situado na BR-343, zona urbana da cidade de Buriti dos Lopes, durante a realização de diligências, policiais civis prenderam em flagrante delito o ora denunciado, por estar o mesmo trazendo consigo 01 (um) saco plástico contendo 04 (quatro) invólucros plásticos com erva seca assemelhada à maconha, 09 (nove) invólucros plásticos contendo substância amarela assemelhada à “crack”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e a importância de R$ 297,00 (duzentos e noventa e sete reais) em espécie e diversas notas de pequeno valor.

Por ocasião dos fatos, os policiais civis faziam diligências nas proximidades do Ginásio Poliesportivo da cidade, por ser um lugar de constante comercialização de drogas, chegando próximo ao citado local viram vários usuários e o ora denunciado, conhecido da Polícia como traficante na região, ao notar a aproximação dos policiais, o acusado tentou empreender fuga, nesse momento deixou cair um saco plástico que trazia consigo, onde foram encontradas as drogas acima discriminadas. Após ser capturado pelos policiais, foi realizada busca pessoal no ora denunciado e foi encontrada a importância em dinheiro referida, em espécie e, em diversas cédulas de pequeno valor. Interrogado pela autoridade policial acerca da prática criminosa, o ora denunciado reservou-se no direito de manter-se em silêncio.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita cinco teses basilares: I) preliminarmente, aponta que o réu é inimputável, não podendo ter sido proferido sentença condenatória em seu desfavor, dado que há incidente de sanidade mental instaurado em processo distinto; II) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei 11.343/2006; III) a aplicação do princípio da insignificância diante da pequena quantidade de entorpecentes aprendida; IV) ilicitude da prova do delito diante da pequena quantidade de entorpecentes; e V) erro na parte dosimétrica da sentença diante da primariedade do apelante (ID 3453501, fls. 51-67).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (ID 3453501, fls. 76-88).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 3613885).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

 

PRELIMINARES

 

Da inimputabilidade do apelante

A Defesa Técnica aduz, preliminarmente, que a sentença condenatória não poderia ter sido proferida, haja vista a existência de incidente de insanidade mental instaurado nos autos de nº 0000395-89.2017.8.18.0043 para verificar a integridade mental do apelante. Alega que o sentenciado não possuía a capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta à época dos fatos.

Ademais, o apelante aponta o art. 45 da Lei 11.343/2006, pleiteando pela aplicação da causa especial de exclusão da culpabilidade.

De início, cumpre ressaltar que, diferente do que se infere dos argumentos trazidos pela Defesa Técnica, o fato de o sentenciado ser usuário de drogas obstinado não o torna, de maneira indiscutível, em um indivíduo inimputável. A imputabilidade, enquanto elemento da culpabilidade, deve ser traduzida como a capacidade de entendimento acerca do caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse entendimento, sendo as dirimentes atestadas por meio de perícia médica elaborada em procedimento próprio, a qual o magistrado não se vincula.

Na sentença proferida em audiência, o magistrado de piso fundamentou com clareza seu posicionamento acerca da matéria, apontando que o incidente de insanidade mental nunca chegou a ser instaurado no outro processo por desídia da Defesa, bem como notou, no interrogatório do acusado em juízo, vários elementos que asseguram que o réu não sofre de qualquer problema psíquico capaz de afastar sua responsabilização.

Ao consultar os autos de nº 0000395-89.2017.8.18.0043, verifico que o magistrado tornou sem efeito a decisão que promoveu a suspensão do processo mencionado, sendo necessário trazer seu conteúdo na íntegra para afastar qualquer alegação em sentido contrário:

“O Ministério Público do Estado do Piauí ofereceu denúncia contra Tiago Carvalho dos Santos pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei N.º 11.343/06. Durante audiência de instrução e julgamento, este Juízo determinou a suspensão do feito e a instauração de incidente de sanidade mental do réu, considerando haver dúvida sobre a integridade mental do acusado, como se vê em folhas 209 a 211.

Decorridos mais de 03 (três) anos, o processo encontra-se suspenso e o incidente sequer foi instaurado. Nos termos do artigo 149, do Código de Processo Penal, “quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal”. Observo que a decisão de instauração do incidente se baseou em documentos juntados pelo réu ao pedir sua liberdade provisória e repousam em folhas 48 e 49. Contudo, tratam-se de atestados médicos datados de 2005 e 2006, ou seja, há mais de 10 (dez) anos, sem outro elemento a indicar que o acusado possua sua integridade mental comprometida por doença anterior ao fato em apuração. Ressalto, ainda, que nos autos da Ação Penal n.º 0000001-77.2020.8.18.0043, onde é imputada a Tiago Carvalho dos Santos a prática de crime semelhante, o réu, em seu interrogatório, foi bastante claro, coerente, sem qualquer indicativo de insanidade mental. O acusado afirmou que pensa na família, separando dinheiro para dar-lhes, pagar aluguel, prestar alimentos ao filho; que não fuma na residência da avó, demonstrando uma sensibilidade incompatível com indivíduos que possuem alguma doença mental. Destaco, também, que o Oficial de Justiça, ao realizar a notificação, não observou qualquer anormalidade que justificasse a não realização do ato, tanto que o notificou. Além disso, os policiais que efetuaram a prisão do réu declararam não visualizarem insanidade mental, uma vez que Tiago Carvalho assumiu a propriedade da substância entorpecente apreendida, afirmando que era para consumo próprio. Por conseguinte, ante a inexistência de elementos que indiquem a insanidade mental do acusado, chamo o feito à ordem e torno sem efeito a decisão que determinou a suspensão do processo e a instauração de incidente de sanidade mental. Dando continuidade, visto a renúncia do Advogado constituído, intime-se o réu para ciência e constituição de novo patrono no prazo de 10 (dez) dias. Alerte-se que a inércia ensejará na nomeação da Defensoria Pública para exercer a defesa do acusado.”

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

 

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em quatro teses, de forma que vindica: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei 11.343/2006; II) a aplicação do princípio da insignificância diante da pequena quantidade de entorpecentes apreendida; III) ilicitude da prova do delito diante da pequena quantidade de entorpecentes; e IV) erro na parte dosimétrica da sentença diante da primariedade do apelante.

 

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi proferido sem ter sido praticada nenhuma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/2006 e, ainda, que a pequena quantidade de droga apreendida afasta a imputação conferida.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 3453500, fls. 56), dando conta que foram apreendidas: 3,3g (três gramas e três decigramas) de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e frutos, acondicionados em 4 (quatro) invólucros plásticos, atestando positivo para Cannabis Sativa L e 4,8g (quatro gramas e oito decigramas) de substância petrificada, distribuídas em 9 (nove) invólucros plásticos, atestando positivo para cocaína (crack).

Na abordagem também foi encontrado em poder do acusado a quantia de R$ 297,00 (duzentos e noventa e sete reais), em cédulas de diversos valores.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação WANDERLEY BARBALHO GOMES, policial civil, afirmou, em seu depoimento prestado durante a fase judicial, que estava fazendo diligência em razão dos festejos na cidade, momento em que abordou o acusado próximo ao ginásio poliesportivo. Afirma que já tinha notícias que o apelante traficava na região. Alega que havia alguns usuários no local e que o acusado tentou empreender fuga, sendo capturado logo em seguida com o dinheiro trocado e as drogas jogadas no chão, na tentativa de desvencilhar-se. Afirma que as drogas estavam na sacola, sendo 9 invólucros de crack e 4 de invólucros de maconha, no ponto de comercialização. Declara que o sentenciado afirmou no momento da abordagem que era apenas usuário. Afirma não ter informações acerca de eventual problema mental do acusado e que não observou qualquer elemento que apontasse isto no momento da abordagem (ID 3460417).

A outra testemunha de acusação DAVI DE MELO BRITO, policial civil, declarou, em seu depoimento em juízo, que estavam realizando diligências em vários pontos de venda de drogas em razão dos festejos da cidade, que quando passaram nas proximidades do ginásio poliesportivo o acusado correu, conseguindo fazer a sua captura em seguida. Afirmou que o acusado dispensou a droga no chão, próximo a si, e que o dinheiro estava no seu bolso. Asseverou que as drogas estavam fracionadas em ponto de mercancia. Declarou, ainda, que não tinha conhecimento que o réu era traficante, mas que o local em que o abordou era ponto de venda de drogas. Afirma que o acusado disse que era usuário e que não percebeu qualquer elemento que apontasse que o acusado sofria de problema psíquico. Afirma que perguntou ao abordado a origem do dinheiro, mas este não soube responder (ID 3460417).

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que era apenas dependente químico. Alegou que tinha saído da casa da sua avó para fumar no matagal. Em um depoimento bastante contraditório, o apelante afirma que o dinheiro encontrado era a diferença do valor do seu benefício de R$1500 (mil e quinhentos reais), após dar metade para sua mãe, fazer compras básicas da casa e comprar as drogas para o seu vício. Após o juiz sentenciante insistir nessa questão, o acusado afirmou que tinha separado, ainda, uma parte do dinheiro para pagar o aluguel, e depois acrescentou que os policiais pegaram o resto do dinheiro. Ao ser inquirido pela acusação, afirmou que as drogas compradas dariam para usar durante uma semana, mas que, no dia da abordagem, saiu da casa da sua avó com todos os invólucros para usar de uma vez só (ID 3460425).

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais e o depoimento do acusado são categóricos, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes.

Devo destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]
(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa. Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Portanto, é inegável que o apelante trazia consigo drogas. Entretanto, trata-se de conduta prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se a droga que o réu transportava era destinada ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi preso em flagrante com dois tipos de drogas, fracionadas em 13 invólucros plásticos, como também relevante quantia de dinheiro em diversos valores. Em seu depoimento, o acusado entrou em contradição por mais uma de vez acerca dos seus recursos financeiros, bem como explicou, de forma não convincente, o motivo pelo qual foi abordado com a totalidade das drogas, numerário suficiente para fumar durante uma semana, segundo seu próprio relato.

O apelante, a despeito de assumir que as drogas eram suas, não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que a droga era para uso pessoal, razão pela qual não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

 

II) Da aplicação do princípio da insignificância diante da reduzida monta de entorpecente apreendida

O apelante, considerando a pequena monta de droga apreendida, pugna para que seja aplicado o princípio da insignificância visando afastar a tipicidade material do delito de tráfico.

Acerca do tema, cumpre destacar que o tráfico de drogas, por ser crime de perigo abstrato, não se amolda à aplicação do princípio da insignificância, sendo irrelevante a quantidade de drogas confiscada. Corroborando a situação exposta, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável, nos termos da jurisprudência, ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 645.726/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA ILÍCITA PARA CONSUMO PESSOAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Em razão da política criminal adotada pela Lei n. 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que pequena a quantidade de drogas apreendidas, como na espécie.
2. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao delito descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em razão de se tratar de crime de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo, pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substância apreendida. Precedentes 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RHC 147.158/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021)

Logo, afasto a tese apresentada.

 

III) Da ilicitude da prova do delito diante da pequena quantidade de entorpecentes

Aduz a Defesa Técnica do apelado que a reduzida monta de droga apreendida impediria a condenação pelo crime de tráfico, de modo que a prova utilizada, por consequência, seria ilícita.

Não assiste razão alguma ao apelante.

As provas ilícitas relacionam-se com aquelas obtidas em violação às normas constitucionais ou legais, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal.

Sendo assim, a apreensão de pequena quantidade de drogas, desprovida de qualquer alegação adicional quanto ao modo em que teria sido a prova obtida, em nada se relaciona com a temática da licitude das provas, de forma que afasto a pretensa tese apresentada.

 

IV) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, argumenta o apelante, de forma genérica, que o magistrado sentenciante deixou de reconhecer as atenuantes inerentes à sua pessoa, sem, contudo, apontar especificamente quais pontos carecem de correção. Em sequência, pugna pela reforma da decisão.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
 

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, fixou a pena do réu em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores conduta social, personalidade e circunstâncias do crime previstas no art. 59 do CP, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.

Consta da sentença:

“Ante as diretrizes do artigo 59 do CP c/c artigo 42 da Lei 11.343/06, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal a espécie, nada tendo que se valorar; os antecedentes do réu não são negativos, visto a certidão de distribuição estadual; a conduta social do réu deve ser valorada de forma negativa, pelos relatos do policial civil Wanderley em afirmar que o acusado era conhecido por ser traficante em denúncias anônimas e pelo fato do acusado já responder ação penal por tráfico nesse Juízo nos autos n 395-89.2017.8.18.0043, razão pela qual valoro negativamente; a personalidade do agente deve ser valorada negativa pois mostra que o acusado e capaz de imputar aos policiais de terem o agredido com pau para confessar fatos, entretanto, o laudo de exame de corpo e delito no acusado em fis. 24 dos autos, analisado por médico com CRM, pontuou que o acusado não continha qualquer lesão, mostrando que acusado chega ao ponto de imputar crimes a terceiros para tentar se esquivar da condenação, valorando-se aqui negativamente; os motivos do crime é a obtenção de lucro fácil, o que já e punido pelo próprio tipo em pauta; as circunstancias do crime são negativa, pois foi encontrada, nas proximidades do ginásio polivalente esportivo, aonde tem crianças e adolescentes praticando esportes, expondo a venda e trazendo consigo drogas, colocando em risco todos ali que utilizam desse benefício esportivo na municipalidade; as consequências do crime são normais a espécie, sem ter que ser valorada; e, por fim, a natureza e a quantidade da Substancia deixo de valorar, pois a quantidade foi não foi elevada para fins de elevação nesse ponto, no entender deste Juízo. A vista destas circunstâncias individualmente analisadas, fixo a pena base privativa de liberdade do réu para o delito em pauta em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Não concorrem circunstâncias atenuantes e nem agravantes nos autos nessa segunda fase da dosimetria da pena. Também, nessa terceira fase da dosimetria da pena, não concorrem causas de diminuição e nem causas de aumento, descrita nos autos, para crime em questão.”

Acerca da personalidade, enquanto circunstância judicial do art. 59, leciona Cleber Massom, em Direito Penal, Parte Geral (Arts. 1º ao 120), 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 584:

[…] é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

In casu, o magistrado fundamentou a exasperação da pena-base afirmando que: “a personalidade do agente deve ser valorada negativa pois mostra que o acusado é capaz de imputar aos policiais de terem o agredido com pau para confessar fatos, entretanto, o laudo de exame de corpo e delito no acusado em fis. 24 dos autos, analisado por médico com CRM, pontuou que o acusado não continha qualquer lesão, mostrando que acusado chega ao ponto de imputar crimes a terceiros para tentar se esquivar da condenação, valorando-se aqui negativamente”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

[…] o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Desta forma, tenho que o fundamento utilizado pelo julgador de piso é suficiente para exasperar a pena-base, pois apresentou elemento in concreto apto a aferir, de forma clara, aspectos da personalidade do agente.

No que tange à circunstância judicial da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

[…] a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto […] ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres.

 

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

[...] a conduta social do réu deve ser valorada de forma negativa, pelos relatos do policial civil Wanderley em afirmar que o acusado era conhecido por ser traficante em denúncias anônimas e pelo fato do acusado já responder ação penal por tráfico nesse Juízo nos autos n 395-89.2017.8.18.0043, razão pela qual valoro negativamente.

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444º do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
 

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

Logo, entendo que tal valoração se mostra indevida, de forma que afasto sua incidência no momento da individualização da pena.

Quanto ao vetor desfavorável circunstâncias do crime, trata-se, na verdade, de elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, conquanto alheios à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para fins de agravá-la ou abrandá-la.

A lei aponta as circunstâncias legais – atenuantes e agravantes –, mas há também as circunstâncias inominadas, que são as circunstâncias judiciais, as quais podem, de acordo com avaliação discricionária do juiz, ocasionar um aumento ou uma diminuição de pena.

São do eminente Ricardo Augusto Schmitt os seguintes esclarecimentos:

“Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros. Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena.” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teoria e prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136).

No caso em tela, percebo que o magistrado de piso valorou a o vetor circunstâncias do crime levando em consideração que foi praticado nas mediações do ginásio poliesportivo, onde tem crianças e adolescentes praticando esportes, colocando em risco todos aqueles que o utilizam.

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

 

Passo à análise da dosimetria da pena do apelante.

 

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena-base em 1/8, sobre a diferença das penas em abstrato, em virtude de cada uma das circunstâncias que julgou desfavorável (personalidade, conduta social e circunstâncias do crime). Considerando o afastamento da circunstância judicial desfavorável (conduta social) e verificando que apenas dois vetores se mostram adversos, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

 

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado a quo as considerou inexistentes.

 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Fixo o regime inicial semiaberto, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984.

Dessa forma, considerando a alteração do regime de cumprimento da pena, bem como o fato de que o réu se encontra preso preventivamente, determino a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, conforme orientação pacífica da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC 146.173/PA, HC n. 570.740/TO, AgRg no HC n. 604.348/SC, RHC n. 130.937/SP, HC 661.801/SP).

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época do fato, ao tempo que determino a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional adequado com o regime semiaberto, a fim de compatibilizar com a manutenção da segregação provisória, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.