EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO DOS VALORES. SÚMULA 18 DO TJPI. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. MAJORAÇÃO DOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. 1. Do exame dos presentes autos eletrônicos, constata-se que, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o réu/apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos a prova da contratação, a fim de demonstrar a legitimidade dos valores cobrados. 2. Depreende-se, ainda, dos autos que não restou demonstrada a tradição dos valores para a conta do mutuário, motivo este suficiente para decretar a nulidade do negócio, nos termos da Súmula nº 18 do TJPI. 3.Repetição do indébito devida. 4.Dano moral reconhecido. 5. Fixação de marco inicial para incidência de juros de mora e correção monetária. 6. Recurso do autor parcialmente conhecido e parcialmente provido para fins de majoração da indenização arbitrada a título de danos morais para o importe de R$ 5.000,00(cinco mil reais), cuja incidência de juros de mora e correção monetária deverão incidir a partir do arbitramento. 6. Recurso do réu conhecido e parcialmente provido apenas para fins de prequestionamento. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800594-20.2018.8.18.0051 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 15/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800594-20.2018.8.18.0051

APELANTE: JOAQUIM AMERICO DA ROCHA, BANCO DO BRASIL SA, BANCO DO BRASIL SA

Advogado(s) do reclamante: JOSE KENEY PAES DE ARRUDA FILHO, NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES

APELADO: BANCO DO BRASIL SA, JOAQUIM AMERICO DA ROCHA
REPRESENTANTE: BANCO DO BRASIL SA

Advogado(s) do reclamado: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES, JOSE KENEY PAES DE ARRUDA FILHO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO DOS VALORES. SÚMULA 18 DO TJPI. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. MAJORAÇÃO DOS VALORES FIXADOS A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Do exame dos presentes autos eletrônicos, constata-se que, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o réu/apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos a prova da contratação, a fim de demonstrar a legitimidade dos valores cobrados.

2. Depreende-se, ainda, dos autos que não restou demonstrada a tradição dos valores para a conta do mutuário, motivo este suficiente para decretar a nulidade do negócio, nos termos da Súmula nº 18 do TJPI.

3.Repetição do indébito devida.

4.Dano moral reconhecido.

5. Fixação de marco inicial para incidência de juros de mora e correção monetária.

6. Recurso do autor parcialmente conhecido e parcialmente provido para fins de majoração da indenização arbitrada a título de danos morais para o importe de R$ 5.000,00(cinco mil reais), cuja incidência de juros de mora e correção monetária deverão incidir a partir do arbitramento.

6. Recurso do réu conhecido e parcialmente provido apenas para fins de prequestionamento.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por JOAQUIM AMERICO DA ROCHA e BANCO DO BRASIL S.A, em face de sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Pio IX/PI, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA(Proc. nº 0800594-20.2018.8.18.0051) movida por JOAQUIM AMERICO DA ROCHA em desfavor do BANCO DO BRASIL.

Na sentença (ID. 3381545), o d. juízo de 1º grau, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgou procedentes os pedidos autorais, declarando a inexistência do contrato nº 867999114, determinando a suspensão dos débitos das parcelas no benefício previdenciário da parte autora e condenando o banco demandado a restituir à parte autora, em dobro, as parcelas efetivamente descontadas com base no referido contrato ao pagamento de indenização por danos morais em R$ 3.000,00 (três mil reais). Condenou o réu ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais em benefício do advogado da parte autora, arbitrados em 20% sobre o valor das indenizações.

Irresignado com a sentença, a parte autora JOAQUIM AMERICO DA ROCHA apresentou apelação (ID 4002991), na qual pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para fins de majoração do valor fixado a título de indenização por danos morais e da repetição do indébito em dobro.

Inconformada, a parte requerida BANCO DO BRASIL S/A também apresentou apelação (ID 4002984), na qual, preliminarmente, impugnou o pedido de justiça gratuita e levantou a falta do interesse de agir do autor. Aduziu que o cliente não utilizou a via administrativa. Alegou que o empréstimo foi firmado entre as partes de livre e espontânea vontade, além de ter havido o benefício da parte apelada pelo empréstimo a mesma quedou-se inerte por meses.. Pontuou que o contrato atacado foi celebrado de forma bilateral, consensual com contrapartida, sem que haja quaisquer indícios de irregularidades, devendo ser respeitado o princípio pacta sunt servanda. Alegou que não houve falha na prestação de serviço pelo banco, tendo agindo em exercício regular de direito. Afirmou que não cabe nesta demanda indenização por danos materiais e morais. Subsidiariamente, requereu que a devolução seja feita na forma simples e não em dobro e que o quantum indenizatório a título de dano moral seja fixado com vista ao princípio da moderação, reduzindo-o para evitar assim o enriquecimento ilícito da parte supostamente prejudicada. Requereu o prequestionamento das Súmulas 282 e 356 do STF, e 86, 98 e 211 do STJ. Pugnou, ao final, pelo conhecimento e provimento do recursos para fins de reforma da sentença de primeiro grau, com o julgamento improcedente dos pleitos inaugurais, atribuindo a responsabilidade pela sucumbência seja em sua integralidade atribuída à Recorrida.

Regularmente intimada, a parte autora apresentou suas contrarrazões, em ID. 4002993, refutando os argumentos da apelação e requerendo o não provimento do recurso.

Embora regularmente intimada, a parte ré não apresentou contrarrazões, conforme se vê em certidão de ID. 4002996.

Recurso recebido em seu duplo efeito (ID.4011098).

Por sua vez, o Ministério Público Superior em parecer de ID. 4318290, não se manifestou quanto ao mérito recursal em razão da ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Em análise dos recursos interpostos, verifica-se que foram preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, motivo pelo qual CONHEÇO dos recursos apelatórios.

Contudo, cabe destacar que o juízo de 1º grau concedeu ao autor o benefício da justiça gratuita e condenou o banco a restituição em dobro das parcelas efetivamente descontadas do seu benefício previdenciário, razão pela qual, não conheço do recurso do autor JOAQUIM AMERICO DA ROCHA neste ponto.

2 PRELIMINARES

2.1. DA FALTA DO INTERESSE DE AGIR

Cumpre enfrentar a arguição, formulada pelo apelante BANCO DO BRASIL SA, de falta de interesse de agir.

De saída, calha destacar que o interesse de agir é a condição para o exercício da ação associada à ideia de utilidade da persecução jurisdicional para se alcançar o bem da vida pretendido. Conforme leciona Daniel Assunção:

O interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada e a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 132)

Leciona Leonardo Carneiro da Cunha:

A presença do interesse de agir é uma exigência de economia processual, evitando-se a instauração de processo desnecessário ou inútil. A falta de interesse de agir é falta de necessidade da tutela jurídica. Nas palavras de Pontes de Miranda, “o Estado prometeu tutela jurídica aos que dela precisem; não aos que dela não precisam. Tal verificação prévia se lhe impunha, para evitar gastos inúteis, assoberbamento dos serviços judiciários e incômodos às pessoas que teriam de entrar na relação jurídica processual ou seriam chamadas a angularizá-las”. In: CUNHA, Leonardo Carneiro da. Falta de interesse de agir - Cobrança sem o prévio requerimento - Seguro obrigatório DPVAT. Revista de Processo 236/49-69, out.2014.

Na esteira das lições do eminente processualista, há, portanto, um desdobramento do interesse de agir em necessidade e adequação do manejo do Judiciário para a solução do conflito de interesse exsurgido das relações sociais.

No feito ora em epígrafe, o interesse de agir é verificado quando o autor busca o Judiciário para saber sobre a ocorrência de descontos e contratações supostamente indevidos e que resultaria nos alegados danos de ordem material e moral sofrido.

Igualmente, resta configurada a pretensão resistida, consubstanciada pela apresentação de contestação pelo réu, consistente na negativa dos pedidos autorais.

No que toca à necessidade, é entendimento predominante que a regra, que comportam delimitadas exceções, é no sentido de que as esferas administrativa e judicial são independentes, não se exigindo, como condição para o acionamento das vias judiciais, o prévio requerimento administrativo ou o esgotamento da seara administrativa. Esta é a inteligência extraída do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, que, consagrando o direito do acesso à justiça, prescreve, in verbis.

Art. 5º, XXXV, CF - A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte. Colaciono, por oportuno, aresto desta Câmara Especializada Cível:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DESCABIDA. RECURSO PROVIDO. 1. Contrariamente ao que restou consignado na sentença do juízo de origem, não há falar, in casu, em ausência de interesse de agir pela inexistência de prévio requerimento administrativo, posto que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5°, XXXV, da Constituição) não é compatível com a via administrativa de curso forçado. 2. Apelação conhecida e provida, para determinar a anulação da sentença, com o consequente regular prosseguimento do feito na origem. (TJPI | Apelação Cível Nº 0002325-49.2017.8.18.0074 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL | Data de Julgamento: 02/07/2021)

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp nº 1.349.453 – MS (2012/0218955), firmou entendimento de que, para haver interesse de agir nas ações de exibição de documentos, deve o autor, comprovar a relação jurídica existente entre este e a instituição financeira, bem como a comprovação do pedido prévio à instituição financeira e pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.349.453 - MS (2012/0218955-5)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

EMENTA PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS EM CADERNETA DE POUPANÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. INTERESSE DE AGIR. PEDIDO PRÉVIO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PAGAMENTO DO CUSTO DO SERVIÇO. NECESSIDADE. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte tese: A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária. 2. No caso concreto, recurso especial provido.

Nota-se, da leitura da jurisprudência supramencionada, que a necessidade de requerimento administrativo seria para as ações cautelares de exibição de documentos e não nas ações que buscam declaração de inexistência/nulidade do negócio jurídico, que é o objeto do presente apelo, ou seja, desnecessária apresentação de prévio requerimento administrativo para propositura da ação.

É importante esclarecer que a presença do interesse processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto nesse sentido quanto no sentido oposto, de improcedência.

À guisa do exposto, é forçoso reconhecer que não merece acolhida a preliminar arguida.

2.2. DA IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Alega o banco apelado que o autor/apelante não possui requisitos para concessão da justiça gratuita por ser representado por advogado.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXIV, instituiu o benefício da assistência jurídica gratuita no intuito de assegurar o acesso de todos à Justiça, especialmente para aqueles que não dispõem de situação econômica suficiente para arcar com as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

O benefício da gratuidade de justiça pode ser concedido à pessoa física ou jurídica mediante afirmação do interessado, desde que não contrariada pelos demais elementos de prova dos autos.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 555.111/RJ, sob relatoria da eminente Ministra Fátima Nancy Andrighi, propugnou uma interpretação atualizada e contextualizada da expressão "necessitado": "não é pelo fato de os consumidores terem adquirido automóveis que não podem ser considerados necessitados para fins do art. 134 da CF; porquanto o conceito jurídico de necessitado, contido no parágrafo único do art. 2º da Lei 1.060/50, é mais amplo do que de 'pobre' ou 'miserável', não está vinculado a determinado limite de valor de renda mensal ou de patrimônio e, sim, à impossibilidade de pagamento das despesas processuais em prejuízo do próprio sustento ou da família".

As informações existentes nos autos em apreço são hábeis e suficientes para demonstrar que o requerente/apelante tem direito à gratuidade judiciária.

Assim, não havendo elementos nos autos que combatam em sentido oposto a presunção relativa do autor apelante, bem como o entendimento de que a assistência da apelante por advogado particular com poderes para requerer referido benefício não impede a concessão de gratuidade da justiça.

Nesse sentido:

JUSTIÇA GRATUITA – DEFERIMENTO - ASSISTÊNCIA POR ADVOGADO PARTICULAR QUE NÃO IMPEDE A CONCESSÃO - DECISÃO REFORMADA – AGRAVO PROVIDO.(TJ-SP - AI: 20847942220208260000 SP 2084794-22.2020.8.26.0000, Relator: Giffoni Ferreira, Data de Julgamento: 17/12/2020, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/12/2020)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL. BENEFÍCIO DE JUSTIÇA GRATUITA. PARTE AMPARADA POR ADVOGADO PARTICULAR. NÃO IMPEDIMENTO À CONCESSÃO DA BENESSE. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. COMPROVAÇÃO. RECURSO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. - O benefício de justiça gratuita é concedido àqueles que não têm condições de arcar com os custos do processo, sem prejuízo para seu sustento e de sua família - A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça (art. 99, § 4º do CPC de 2015)- A declaração de pobreza feita por pessoa natural induz presunção relativa de veracidade - Uma vez constatada a situação de hipossuficiência da parte pela análise dos elementos apresentados nos autos, impõe-se ao julgador deferir-lhe o benefício de justiça gratuita. (TJ-MG - AI: 10000180475063001 MG, Relator: José Marcos Vieira, Data de Julgamento: 10/10/2018, Data de Publicação: 11/10/2018)

Desse modo, afasta-se a preliminar, mantendo-se o deferimento do benefício da justiça gratuita em favor do requerente/apelante.

3 MÉRITO

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. Ainda que não se reconheça a existência da relação negocial, ainda assim seria possível reconhecer a natureza consumerista da relação, com supedâneo no artigo 17 do CDC, na modalidade de consumidor por equiparação.

Ademais, cabe a espécie a inversão do ônus probatório, como forma de defesa dos direitos da consumidora, ante a sua vulnerabilidade ordem técnica (não possui conhecimento específico sobre o serviço), jurídica( não detêm noções jurídicas, contábeis, econômicas sobre o tema), fática(desproporcionalidade do poderio econômico do fornecedor em relação ao consumidor) ou informacional (insuficiência de dados sobre o serviço quando da celebração do contrato, o que poderia ter influenciado na sua decisão adquirir ou não o produto/serviço).

Observa-se, in casu, que os documentos anexados pelo autor demonstram que houve descontos em seu benefício previdenciário.

Ora, em razão da inversão do ônus da prova promovida nos autos, o dever de se comprovar a existência da relação jurídica havida entre as partes passou a ser do réu, ora apelante, que tinha a obrigação de demonstrar a sua legitimidade para efetuar os descontos perpetrados na conta bancária/benefício previdenciário do autor, juntando, para tal desiderato, cópia do instrumento contratual respectivo e a prova da mora da devedora, mas não o fez.

É inegável no caso a aplicação do regramento contido no art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor e, nesse passo, competia à ré o ônus de demonstrar a contratação dos serviços e a regularidade da cobrança efetivada, o que não o fez.

Logo, é correto entender, nos termos do artigo 373, II, do CPC, que o réu/apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos a prova da contratação, a fim de demonstrar a legitimidade dos valores cobrados e até mesmo impossibilitando de analisar as formalidades legais necessárias a celebração de contrato com pessoa analfabeta, referente a necessidade de instrumento público para tal fim.

Depreende-se, ainda, dos autos que não restou demonstrada a tradição dos valores para a conta do mutuário, motivo este suficiente para decretar a nulidade do negócio, conforme bem observado pelo magistrado de piso.

Ademais, embora o apelante junte aos autos extrato bancário do autor, o valor apontado e a data da celebração do contrato não correspondem aos indicados na petição inicial.

Em sessão plenária do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, na busca pela uniformização de entendimento acerca de várias matérias, foram aprovadas novas Súmulas e, dentre estas, encontra-se o enunciado de número 18, no qual prevê que, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença, com a consequente condenação nos consectários legais, senão vejamos:

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante. Apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa, somente se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade não pode ser confundido com o seu cumprimento, que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

Destaca-se que, embora tenha afirmado a instituição bancária que fez a tradição de valores objeto do contrato discutido, não há nos autos comprovante da transferência dos valores para a conta da parte autora.

Destarte, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, deve permanecer inalterada a sentença discutida que julgou procedentes, em parte, os pedidos iniciais, deferindo o pleito de cancelamento do negócio jurídico celebrado tendo em vista que a ausência da comprovação da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo.

A decretação de nulidade do contrato implica necessariamente o reconhecimento da ilicitude da conduta do réu. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Consigne-se que, sendo a responsabilidade de serviço objetiva, só elidida se comprovado que o defeito inexiste ou decorreu de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (artigo 14, § 3.º do CDC), o que de fato não foi comprovado nos autos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo banco apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos, conforme se vê da leitura da sentença recorrida.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato nulo/inexistente devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação a devolução do que efetivamente o consumidor pagou indevidamente.

Nesta toada, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento que, segundo o qual o art. 42, § único do CDC, não se exige má-fé do fornecedor de bens ou serviços, bastando a demonstração de culpa em sentido amplo (dolo ou culpa), para o cabimento da devolução em dobro, segundo julgado transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CEDAE. EMISSÃO DE FATURA POR ESTIMATIVA. COBRANÇA INDEVIDA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PROVA DE QUE O AUTOR FAZ JUS A "TARIFA SOCIAL". 1. O STJ firmou a orientação de que tanto a má-fé como a culpa (imprudência, negligência e imperícia) dão ensejo à punição do fornecedor do produto na restituição em dobro. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "Portanto, não há discussão acerca da aplicação do artigo 42, parágrafo único do CDC, que autoriza a devolução em dobro do indébito, já que comprovada a conduta da concessionária ré em emitir faturas com base em estimativas e não de acordo com o consumo efetivamente medido pelo hidrômetro levando em conta a tarifa social. Corroborando esse entendimento firmou orientação o Colendo Superior Tribunal de Justiça que nessa hipótese não é necessário a existência de dolo para que haja condenação à devolução em dobro, assim se posicionando: "O STJ firmou orientação de que basta a configuração de culpa para o cabimento da devolução em dobro dos valores pagos indevidamente pelo consumidor" (Resp 1.079.064/SP - 2ª Turma - Rel. Min. Hermam Benjamim, DJe 20/04/2.009) Nesse diapasão, correta foi a decisão de 1º grau que, não reconhecendo engano justificável capaz de afastar a culpa da concessionária, reconheceu a incidência do artigo 42, parágrafo único do CDC, com a consequente devolução em dobro do indébito" (fl. 268, e-STJ). A revisão desse entendimento demanda nova análise dos elementos fático-probatórios, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEGUNDA TURMA, Relator: Herman Benjamin, AgRg no AREsp 488147/RJ, DJe 06/04/2015) . Negritei

Destarte, a condenação do banco apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela parte autora, deve ser mantida por esta relatoria, ressaltando que o referido montante deve ser liquidado em cumprimento de sentença.

Com efeito, não há que se falar em compensação, tendo em vista que não há nos autos a prova de que a parte autora recebeu o valor relativo ao empréstimo.

Ademais, o dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa.

No caso em tela, restou comprovado que foram indevidos os descontos na conta bancária do autor de parcelas de empréstimos, causando-lhe angústia e transtornos que, a toda evidência, ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, caracterizado está o dano in re ipsa, o qual se presume, conforme as mais elementares regras da experiência comum, prescindindo de prova quanto à ocorrência de prejuízo concreto.

A responsabilidade do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação. Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, independentemente da prova do prejuízo.

Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL PARCIAL. ACOLHIMENTO. MÉRITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PROVA DA CONTRATAÇÃO. INVERSÃO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ART. 6º DO CDC. NÃO COMPROVAÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RISCO DA ATIVIDADE. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ABALO FINANCEIRO QUE ULTRAPASSA O MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM CONSON NCIA COM OS PRECEDENTES DESTE TJPB. SENTENÇA MANTIDA. DESPROVIMENTO DO APELO. 1. Por não se tratar de fatos novos ou que seu conhecimento havia sido impossibilitado até a decisão, é forçoso concluir que a matéria trazida na presente insurgência se mostra, parcialmente, em verdadeira inovação recursal, porquanto não foi ventilada em momento algum nos autos. 2. Ante a falta de comprovação da existência de legítimo vínculo negocial entre as partes ou de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, não há como legitimar as cobranças promovidas pela Instituição Financeira Ré. 3. O desconto indevido nos rendimentos da parte autora, configura dano moral indenizável, que nesse caso ocorre de forma presumida (in re ipsa), prescindindo assim de prova objetiva, mormente por se tratar de verba de natureza alimentar. (TJPB - AC Nº 00000024420158150941, 2ª Câmara Especializada Cível, j. Em 09-07-2019 ). Negritei

Apelação cível - Empréstimo consignado - Descontos indevidos na aposentadoria - Responsabilidade objetiva - Inversão do ônus da prova - Ausência de prova da contratação - Dano moral presumido 1. A apuração de responsabilidade civil da empresa apelante - Banco Santander S/A, na espécie, é objetiva (CDC - art. 14 ; REsp 820381/DF), não comportando qualquer perquirição acerca de ter atuado com ou sem culpa, bastando verificar a presença do dano, do defeito do serviço e do nexo causal, elementos exigidos pela legislação consumerista. 2. Em casos como tais, o ônus deve ser invertido nos termos do art. 333 , inc. II do CPC c/c art. 6º do CDC , ou seja, competiria ao Banco provar a existência de relação contratual com a autora e deste ônus não se desincumbiu. 3. Ademais, não procede a tese recursal da inexistência de provas do dano moral. Isto porque, em casos de desconto indevido em folha de pagamento, o dano moral é presumido (in re ipsa). Precedentes. 4. O montante de R$ 5.000,00 para cada autor não se revela excessivo, estando dentro dos parâmetros de razoabilidade adotados por este Tribunal para casos análogos. 5. Retifica-se de ofício a incidência juros de mora fixados na sentença para o montante referente aos danos morais para o percentual de 1% ao mês a partir do evento danoso (Súmula nº 54 STJ), por ser caso de indenização por danos morais oriunda de relação extracontratual. 6. Apelo a que se nega provimento. (TJ/PE, 3ª Câmara Cível, APL 3446819 PE, Relator(a): Francisco Eduardo Gonçalves Sertorio Canto, Julgamento: 27/03/2015). Negritei.

Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral deve ser arbitrado levando-se em consideração a reprovabilidade da conduta ilícita, pela duração e intensidade do sofrimento da vítima, a capacidade econômica do responsável pela conduta lesiva e pelas condições pessoais do ofendido, em respeito ao artigo 5º, V, CF/88, inclusive, não podendo dar margem a enriquecimento sem causa, pois atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Considerando o posicionamento da 3ª Câmara Especializada Cível em casos semelhantes, é correto entender pela majoração do montante indenizatório fixado pelo juízo de 1º grau para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ser razoável e proporcional a situação fática.

De mais a mais, comprovada a falha, prática violadora das normas do art. 14 da lei nº 8.078/90, por defeito na prestação do serviço, e configurada a evidente ilegalidade nos descontos efetuados na conta do apelado, não há comprovação nos autos de quaisquer dados que justifiquem a minoração pleiteada pelo apelante da quantia arbitrada, pois em perfeita consonância com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e a situação fática.

De mais a mais, no tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice.

Defiro o pedido de prequestionamento das Súmulas 282 e 356 do STF, e 86, 98 e 211 do STJ, ressaltando que as mesmas não tem o condão de modificar o entendimento ora esboçado.

4.DECIDO

Com estes fundamentos:

a) CONHEÇO do recurso interposto por BANCO DO BRASIL SA e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para fins de prequestionamento.

b) CONHEÇO parcialmente do recurso interposto por JOAQUIM AMERICO DA ROCHA e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fins de majoração da indenização arbitrada a título de danos morais para o importe de R$ 5.000,00(cinco mil reais), cuja incidência de juros de mora e correção monetária deverão incidir a partir do arbitramento.

No mais, mantido os demais termos da sentença proferida pelo magistrado de 1º grau.

Deixa-se de majorar os honorários advocatícios, haja vista terem sido fixados em seu patamar máximo.

Intimem-se. Cumpra-se. Preclusas as vias impugnativas, dê baixa na distribuição.

É como voto.

Teresina, data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator