EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. BANCO APELADO RESPONSÁVEL PELO CONTRATO OBJETO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO REGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REPASSE DO VALOR. DESCONTOS INDEVIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801727-54.2018.8.18.0033 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 09/09/2021 )

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801727-54.2018.8.18.0033

APELANTE: ALZIRA SEBASTIANA DA CONCEICAO

Advogado(s) do reclamante: EDSON RENAN DA SILVA RODRIGUES

APELADO: BANCO BMG S/A

Advogado(s) do reclamado: CARLOS EDUARDO PEREIRA TEIXEIRA, RODRIGO SCOPEL

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

 RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. BANCO APELADO RESPONSÁVEL PELO CONTRATO OBJETO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO REGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REPASSE DO VALOR. DESCONTOS INDEVIDOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 

 

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por ALZIRA SEBASTIANA DA CONCEIÇÃO contra sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, pela falta de legitimidade passiva, a ação de resolução contratual com declaração de inexistência de débito e repetição de indébito e indenização por danos morais que moveu em face do BANCO BMG S/A, ora apelado.

Conforme sentença, o magistrado a quo acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo BANCO BMG S/A, tendo em vista que o contrato de mútuo impugnado pela autora foi celebrado com instituição financeira diversa, inferindo que a ação deveria ter sido redirecionada contra o BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A.

Pretendendo a reforma do julgamento de primeira instância, alega a parte apelante, em síntese: instruiu a inicial com prova suficiente dos fatos alegados, já que demonstrou a ocorrência de descontos em seu benefício previdenciário (Benefício n. 1593522867) do contrato de empréstimo fraudulento n. 241074038, bem como demonstrou ser o BANCO BMG S.A, ora apelado, o beneficiário de tais descontos; competia ao banco demandado fazer prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, o que não ocorreu; da análise do extrato de benefício previdenciário, documento anexo no Id 3884077, consta expressamente que a instituição financeira demandada é a beneficiária dos descontos realizados no benefício da parte autora, não havendo qualquer referência ao ITAÚ BMG CONSIGNADO. Requer, assim, o provimento da apelação, para que seja reformada a sentença, julgando o mérito da causa, conforme autoriza o art. 1.013, §3º, do CPC, com o acolhimento dos pedidos formulados na inicial.

A parte ré apresentou contrarrazões ao apelo, pugnando pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito por entender que o caso concreto não está inserido nas hipóteses de intervenção ministerial.

É o relato do necessário.

 

 

VOTO

I – EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Conheço da apelação, em razão do integral cumprimento dos seus requisitos de admissibilidade.

II – EXAME DAS RAZÕES RECURSAIS

Conforme relatado, a sentença de origem extinguiu, sem resolução do mérito, pela falta de legitimidade passiva, a ação de resolução contratual com declaração de inexistência de débito e repetição de indébito e indenização por danos morais movida pela ora apelante em desfavor do BANCO BMG S/A, ora apelado.

O magistrado a quo acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo BANCO BMG S/A, considerando que o contrato de mútuo impugnado pela autora foi celebrado com instituição financeira diversa, com o entendimento de que a ação deveria ter sido redirecionada contra o BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A.

Pretendendo a reforma do julgamento de primeira instância, alega a parte apelante, em síntese, que demonstrou a ocorrência de descontos em seu benefício previdenciário do contrato de empréstimo fraudulento n. 241074038, sendo o BANCO BMG S/A o beneficiário de tais descontos, conforme consta expressamente no extrato do benefício (Id 3884077). 

Com isso, pugna a recorrente pelo provimento da apelação, para que seja reformada a sentença, julgando o mérito da causa, conforme autoriza o art. 1.013, §3º, do CPC, com o acolhimento dos pedidos formulados na inicial.

Pois bem. Defendeu o banco réu/apelado que o contrato objeto da lide pertence ao Banco Itaú BMG Consignado, que tem personalidade jurídica diversa e não pertence ao conglomerado do Banco BMG. Assim, em seus dizeres, inexistindo vínculo contratual com o BANCO BMG S/A, uma vez que são empresas distintas, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, devendo ser extinta a ação, sem resolução de mérito, de acordo com o disposto no art. 485, VI, do CPC. 

Em análise dos autos, verifica-se que a tese de ilegitimidade passiva carece de evidências, comportando reforma, pois, a sentença recorrida.  

No caso em exame, constata-se que há no histórico de consignações do INSS da parte autora/apelante informação clara de que o “Banco BMG” é a instituição responsável pelo contrato de empréstimo de n. 241074038, objeto da presente ação, conforme documento de fls. 02 do ID 1366944, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva.

Outrossim, ainda que o referenciado contrato tivesse sido cedido ao Banco Itaú BMG Consignado, consoante afirmado pelo banco réu/apelado, não mereceria prosperar a alegação de ilegitimidade passiva, mormente pela aplicação da teoria da aparência, conforme entendimento já adotado por este colegiado em demanda semelhante. É o que se infere da ementa a seguir transcrita:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. COBRANÇA DO BANCO APELANTE. GRUPO ECONÔMICO. ITAÚ BMG E BMG. MESMA CADEIA DE SERVIÇO. TEORIA DA APARÊNCIA. RELAÇÃO DE MÚTUO NÃO APERFEIÇOADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REPASSE DO VALOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consta no histórico de consignações do INSS da Autora, ora Apelada, o próprio “Banco BMG”, ora Apelante, como responsável pelo contrato de empréstimo bancário objeto desta ação, não havendo, portanto, que se falar em ilegitimidade passiva. 2. Ademais, mesmo que o crédito do contrato em referência tivesse sido cedido ao Banco Itaú BMG Consignado, ainda assim não mereceria prosperar a alegação do Apelante de que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação. Isso porque, os bancos Itaú BMG e BMG estão interligados pela mesma cadeia de serviço prestado, formando um grupo econômico de fato e suas atividades confundem-se aos olhos do consumidor (teoria da aparência). 3. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva. 4. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes. 5. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade da parte autor, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico, e não apenas a invalidade do contrato. 6. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado. 7. Danos Morais devidos e fixados em valor que não destoa dos parâmetros adotados por esta Corte. 8. Honorários majorados, conforme determina o art. 85, §11, do CPC/2015. 9. Apelação Cível conhecida e improvida. (TJ/PI, Apelação Cível 0001807-86.2017.8.18.0065, Relator: Des. Francisco Antonio Paes Landim Filho, 3ª Câmara Especializada Cível, julgado em 07/05/2021)

Diante do exposto, deve ser desconstituída a sentença a quo, para afastar a preliminar de ilegitimidade passiva, e, estando o processo em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do CPC, compete decidir desde logo o mérito da demanda.

A parte autora intentou a referida ação alegando, em síntese, que é aposentada por idade e, observando descontos em seu benefício previdenciário, foi informada de que havia um empréstimo bancário realizado junto ao banco requerido (contrato n. 241074038), no valor de R$ 4.920,35, com início em 01/2015, em 72 parcelas de R$ 139,00, sendo que desconhece mencionada contratação.

Diante do que expôs, requereu a inversão do ônus da prova, na forma do Código de Defesa do Consumidor; a declaração de nulidade do contrato objeto da lide; a restituição em dobro do valor descontado indevidamente; e a condenação do banco ao pagamento de indenização por danos morais.

Cumpre pôr em relevo que à situação em apreço aplica-se o Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, os partícipes da relação processual têm suas situações amoldadas às definições jurídicas de consumidor e fornecedor, previstas, respectivamente, nos artigos 2º e 3º do CDC. Ressalte-se, neste passo, que a aplicação do CDC às instituições financeiras reflete-se na Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Como consequência, incidem normas específicas, atributivas de matiz diferenciada às normas de direito comum. Com efeito, especificamente no ambiente contratual, derroga-se a ideia da existência de uma abstrata paridade de forças entre pactuantes que acreditadamente autodirigem suas vontades e passa-se a considerar as subjetividades dos contratantes, especificidades e desigualdades. Trata-se de disciplina especial que é toda sedimentada no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor, e que encontra eco nos arts. 4º I, e 39, IV, ambos do CDC.

Sobre o caráter fundamental da vulnerabilidade, traz-se à colação o magistério de Ada Pellegrini Grinover, para quem:

A proteção do consumidor é um desafio da nossa era e representa, em todo o mundo, um dos temas atuais do Direito. [...] É com os olhos postos nessa vulnerabilidade do consumidor que se funda a nova disciplina jurídica. [...] Toda e qualquer legislação de proteção ao consumidor tem, portanto, a mesma ratio, vale dizer, reequilibrar a relação de consumo, seja reforçando, quando possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas do mercado¹.

Registre-se que o desequilíbrio contratual ganha contornos verdadeiramente mercuriais nos contratos de crédito, eis que neles o desconhecimento por parte do consumidor, em oposição à expertise do fornecedor é ainda mais sensível, inclusive porquanto o consumidor apresenta-se premido pela necessidade momentânea que anseia satisfazer, sem, no entanto, ter elementos para medir a conveniência, a oportunidade e os desdobramentos do seu aceite, elementos que, muitas vezes, lhe são sonegados.

Devidamente reconhecidas as premissas da incidência das normas de proteção do consumidor, bem como da vulnerabilidade como fundamento de sua aplicação, passa-se ao exame da controvérsia central da demanda, qual seja, se existe um contrato de empréstimo consignado regularmente firmado entre os litigantes. 

Em análise dos autos, consoante já destacado, verifica-se que a parte autora/apelante conseguiu demonstrar documentalmente a incidência de descontos de parcelas de empréstimo consignado, de responsabilidade do banco réu/apelado, em seu benefício previdenciário, desincumbindo-se do ônus de comprovar minimamente os fatos constitutivos do seu direito.

Diante de tal contexto, ao banco réu cabia, por imposição do art. 373, II, do CPC, a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora. Competia ao banco demandado a demonstração da existência do contrato válido, bem como do pagamento, à parte autora, do valor do empréstimo, notadamente levando em conta, ainda, sua responsabilidade objetiva, consoante prescreve o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, de tal ônus não se desincumbiu a contento.

A instituição financeira apelada não comprovou a existência de contrato de mútuo, deixando de juntar cópia do contrato objeto da lide. Também deixou de comprovar a entrega dos valores à parte autora, pois não apresentou nos autos o TED para fazer prova do efetivo repasse da quantia alusiva ao empréstimo. 

Assim, não perfectibilizado o contrato de mútuo, conclui-se que os descontos no benefício previdenciário da parte autora foram realizados à míngua de fundamento jurídico, impondo-lhe uma arbitrária redução, fato gerador de angústia e sofrimento, mormente por se tratar de parca remuneração, absolutamente incondizente, como é cediço, com o mínimo necessário para uma existência digna.

Diante do exposto, resta inequívoco que os descontos perpetrados na remuneração da parte autora caracterizaram ofensa à sua integridade moral, extrapolando, em muito, a esfera do mero dissabor inerente às agruras do cotidiano, e acabando por torná-lo cativo de uma situação de verdadeira incerteza quanto a sua própria subsistência. Destaque-se a desnecessidade de prova da ocorrência da dor moral, porquanto tratar-se de dano in re ipsa, sendo, pois, suficiente, a comprovação da ocorrência do seu fato gerador, qual seja, o ato dissonante do ordenamento jurídico materializado nos descontos indevidos. Neste sentido tem sido a orientação consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça ao apreciar situações semelhantes à destes autos:

(…) 2. Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos, é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa. Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração. (…) (AgRg no AREsp 425.088/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 04/02/2014)

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. INEXISTÊNCIA. DESCONTOS INDEVIDOS DA CONTA CORRENTE. VALOR FIXADO. MINORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Como a formalização do suposto contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento não foi demonstrada, a realização de descontos mensais indevidos, sob o pretexto de que essas quantias seriam referentes às parcelas do valor emprestado, dá ensejo à condenação por dano moral. (…) (REsp 1238935/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 28/04/2011)

Sobre a responsabilidade do banco réu, o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor claramente estatui, nos termos que seguem, tratar-se de responsabilidade objetiva:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Demonstrada a ilegitimidade dos descontos no benefício previdenciário da parte autora/apelante, decotes oriundos da conduta negligente do banco réu/apelado, e dada a inexistência de engano justificável para tal atuação, cabível é a restituição em dobro. Assim estabelece o art. 42 do CDC, doravante transcrito:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Não é outra a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça:

(…) VI. Não prospera, também, a alegação de que a agravante não é obrigada a devolver, em dobro, os valores pagos indevidamente, de vez que a jurisprudência desta Corte já se pacificou no sentido da obrigatoriedade de restituição, em dobro, do valor indevidamente cobrado, independentemente da existência de dolo ou culpa, nos termos do art. 42, parágrafo único, da Lei 8.078/90, exceto no caso de engano justificável, circunstância afastada, pelas instâncias ordinárias. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.229.773/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/02/2013; STJ, AgRg no AREsp 192.989/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/09/2012. VII. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 493.479/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014)

Assim também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça:

CONSUMIDOR. CIVIL. EMPRÉSTIMO. ANALFABETO.  APLICAÇÃO DO CDC. PROCURAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE. CONFISSÃO DO AUTOR QUANTO À EXISTÊNCIA DO CONTRATO. IRRELEVANTE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DO CDC. CONDENAÇÃO DO VENCIDO NAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (…) 8. Defiro, ainda, constatada a má-fé do Banco, o pedido de restituição do indébito em dobro, eis que cobrar empréstimo, com base em contrato nulo, afronta o direito do consumidor, e, nesse caso, deve o Banco devolver em dobro os valores descontados, na forma do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (...) (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012344-4 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 13/03/2019) 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS, DANOS MORAIS E PEDIDO LIMINAR - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - VÍTIMA IDOSA - CONTRATAÇÃO NULA - DEVER DE ORIENTAR E INFORMAR A CONSUMIDORA - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - DESCONTOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - DANO MORAL CONFIGURAÇÃO - INDENIZAÇÃO DEVIDA. (…) 5 - Tem-se por intencional a conduta dos réus em autorizar empréstimo com base em contrato nulo, gerando descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem qualquer respaldo legal para tanto, resultando em má-fé, pois o consentimento da contratante, no caso, inexistiu. impondo-se a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC.  (TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.004157-1 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 30/01/2018)

Logo, deve ser declarada a nulidade do contrato objeto da lide, com a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados no benefício previdenciário da parte autora e condenação em danos morais, mostrando-se revestida de razoabilidade e proporcionalidade a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em consonância com os parâmetros adotados por este órgão colegiado em demandas semelhantes.

Por fim, no que compete aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Em relação aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, e, em relação aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, tudo conforme precedentes desta 3ª Câmara Especializada Cível. 

III – DECISÃO

 

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao recurso de apelação, a fim de reformar a sentença a quo, para, afastando a preliminar de ilegitimidade passiva, declarar a nulidade do contrato objeto da lide; condenar o banco apelado a restituir em dobro os valores indevidamente descontados do benefício da apelante; condenar o banco apelado a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); determinar a incidência de juros e correção monetária sobre o valor da condenação, cujo índice a ser aplicado deverá ser a Taxa SELIC, para os danos materiais, a partir da citação, e, para os danos morais, a partir do arbitramento; e inverter os ônus da sucumbência.

É o voto.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

¹GRINOVER, Ada et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do Anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007 p. 06.