APELAÇÕES CRIMINIAS. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – AFASTADA. ERRO DO TIPO – NÃO VERIFICADO. FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ. DECOTE AGRAVANTE – IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO – PROPORCIONAL. RECURSO IMPROVIDO. 1 - O crime de corrupção de menores é secundário e dependente do crime de roubo praticado pelo réu, cujo objeto jurídico não tem como fator determinante a condição de menor, pois, não se evidencia sua vulnerabilidade, sendo atraído pelo crime mais grave (crime de roubo majorado), cuja competência é fixada por distribuição. 2 - Rejeita-se a tese de erro de tipo quanto ao crime de corrupção de menor diante da inexistência de qualquer elemento que subsidie o entendimento de que o acusado desconhecia a menoridade dos envolvidos, sendo da defesa o ônus de comprovar a alegação (art. 156 do CPP) 3 - Nos termos do enunciado n. 231 da Súmula do STJ, é inviável a aplicação de atenuantes, para fins de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal. 3 - Cometido o delito contra criança, inafastável a incidência da regra constante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Estatuto Repressivo. 4 - Verifica-se, da leitura da sentença que a exasperação da pena em fração superior à mínima ocorreu em razão da gravidade concreta da conduta, nos termos da Súmula n. 443 do STJ. 5 – Recurso improvido, conforme parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759143-03.2020.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0759143-03.2020.8.18.0000

APELANTE: IGOR DE ARAUJO OLIVEIRA

 

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – AFASTADA.  ERRO DE TIPO – NÃO VERIFICADO. FIXAÇÃO DE PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 STJ. DECOTE AGRAVANTE – IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. RECURSO IMPROVIDO.

1 - O crime de corrupção de menores é secundário e dependente do crime de roubo praticado pelo réu, cujo objeto jurídico não tem como fator determinante a condição de menor, pois, não se evidencia sua vulnerabilidade, sendo atraído pelo crime mais grave (crime de roubo majorado), cuja competência é fixada por distribuição. 

2 - Rejeita-se a tese de erro de tipo quanto ao crime de corrupção de menor diante da inexistência de qualquer elemento que subsidie o entendimento de que o acusado desconhecia a menoridade dos envolvidos, sendo da defesa o ônus de comprovar a alegação (art. 156 do CPP) 

3 - Nos termos do enunciado n. 231 da Súmula do STJ, é inviável a aplicação de atenuantes, para fins de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica. 

3 - Cometido o delito contra criança, inafastável a incidência da regra constante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Estatuto Repressivo.

4 - Verifica-se, da leitura da sentença que a exasperação da pena em fração superior à mínima ocorreu em razão da gravidade concreta da conduta, nos termos da Súmula n. 443 do STJ.

5 - Recurso improvido, conforme parecer ministerial.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por IGOR DE ARAUJO OLIVEIRA, qualificados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina. 

O Ministério Público Estadual IGOR DE ARAUJO OLIVEIRA, pela prática dos delitos tipificados no artigo 157, §2º, I e II do Código Penal, c/c artigo 244-B, da Lei nº 8.069/90. 

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado, pela prática dos delitos tipificados no artigo 157, §2º, II, do Código Penal, c/c artigo 244-B, da Lei nº 8.069/90, a pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e ao pagamento de 15 (quinze) dias multas (466/476).

A defesa de interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 507/524): 

“ (...)

a) Seja conhecido o presente recurso, uma vez que presentes seus pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos.

b) A intimação do Ministério Público para intervir no feito.

c) Que seja provido o recurso para reconhecer a incompetência absoluta do juízo da 3ª Vara Criminal para processar e julgar a presente ação penal, por implicar em violação ao princípio constitucional do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88), já que envolve crime tipificado no Estatuto da Criança e do Adolescente, decretando-se a nulidade do processo desde o recebimento da denúncia, remetendo-se os autos ao juízo da 6ª Vara Criminal de Teresina/PI.

d) No mérito, quanto ao crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA), que seja provido o recurso para reformar a sentença penal e absolver o acusado dada a atipicidade da conduta, derivada a ocorrência do fenômeno do erro de tipo (artigo 20 do Código Penal).

e) No tocante à dosimetria da pena, é de rigor o overruling da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, dês que esta não se conforma aos princípios constitucionais da individualização da pena, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, de modo que, observada as circunstâncias atenuantes que incidem no caso em tela, faz jus o acusado à redução da pena[1]base aplicada para aquém do mínimo legal.

f) O provimento do recurso para reformar a sentença e se afastar a agravante do artigo 61, II, “h”, do Código Penal, uma vez que não restou demonstrada documentalmente que a suposta vítima era criança à época do fato.

g) Por fim, que seja provido o recurso para reformar a sentença penal condenatória, de modo que na 3ª fase da dosimetria da pena a majoração da pena-base observe o patamar mínimo de 1/3 ou pelo menos mais próximo do mínimo, mais compatível com as circunstâncias da hipótese concreta.” (fls. 523/524) 

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, opinou pelo improvimento do recurso (fls. 534/555). 

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo desprovimento da apelação interposta (fls. 591/598).  

É o relatório. 

 

VOTO  

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

O apelante pugna pelo reconhecimento de preliminar de incompetência absoluta do juízo da 3ª vara criminal para julgar o crime de corrupção de menores previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

A fixação de vara privativa para processamento prioritário para os fatos ofensivos à criança e ao adolescente visa a proteção integral que lhes é devida. No caso dos autos, o crime de corrupção de menores é secundário e depende do crime de roubo praticado pelo apelante, cujos objetos jurídicos não tem como fator determinante a condição de menor, não se evidenciando a vulnerabilidade e sendo atraído pelo crime mais grave.

Neste sentido são os precedentes deste Tribunal: 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO COM EMPREGO DE ARMA. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. REJEITADA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DA TESE DEFENSIVA. TESE ENFRENTADA EM SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. DOSIMETRIA REFEITA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.No caso dos autos, o crime de corrupção de menores é secundário e dependente do crime de roubo praticado pelo Apelante, cujo objeto jurídico não tem como fator determinante a condição de menor, pois, não se evidencia sua vulnerabilidade, sendo atraído pelo crime mais grave (crime de roubo majorado), cuja competência é fixada por distribuição. 2. De fato, não há o que se falar em incompetência da 3° Vara Criminal da Comarca de Teresina, para processar e julgar os fatos descritos na peça acusatória, pois, referem-se a crime de roubo, em que o adolescente de inciais V. M. dos S., supostamente, praticou ao lado do Apelante, atraindo a competência para julgamento do crime secundário, relativo à corrupção de menor. 3. Portanto, nos casos de concurso entre o crime de corrupção de menores (crime secundário, pena menos grave) e crime de roubo majorado (crime principal, pena mais grave), não se vislumbra a condição de vulnerabilidade do menor, necessária para o deslocamento da competência para o juizo privativo da 6ª Vara Criminal. 4.(...) (Apelação Criminal 2017.0001.013707-8, Relator: Des. José Francisco do Nascimento, Julgamento: 07/03/2018, Órgão: 1ª Câmara Especializada Criminal).

 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO COM EMPREGO DE ARMA. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. REJEITADA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.No caso dos autos, o crime de corrupção de menores é secundário e dependente do crime de roubo praticado pelo Apelante, cujo objeto jurídico não tem como fator determinante a condição de menor, pois, não se evidencia sua vulnerabilidade, sendo atraído pelo crime mais grave (crime de roubo majorado), cuja competência é fixada por distribuição. 2.De fato, não há o que se falar em incompetência da 3° Vara Criminal da Comarca de Teresina, para processar e julgar os fatos descritos na peça acusatória, pois, referem-se a crime de roubo, em que o adolescente de inciais V. M. dos S., supostamente, praticou ao lado do Apelante, atraindo a competência para julgamento do crime secundário, relativo à corrupção de menor. 3. Portanto, nos casos de concurso entre o crime de corrupção de menores (crime secundário, pena menos grave) e crime de roubo majorado (crime principal, pena mais grave), não se vislumbra a condição de vulnerabilidade do menor, necessária para o deslocamento da competência para o juizo privativo da 6a Vara Criminal. 4.(...) 7. Recurso conhecido e provido. (Apelação Criminal 2017.0001.009522-9, Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Julgamento: 09/05/2018, Órgão: 1ª Câmara Especializada Criminal) 

Ademais, o artigo 563 do Código de Processo Penal leciona que “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Nesse sentido a jurisprudência: 

PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DA DO JUÍZO. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CONFIGURADA. RÉU COM MENOS DE 21 ANOS. PUNIBILIDADE EXTINTA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU. TESE PREJUDICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. MANUTENÇÃO DOS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em aplicar o princípio pas de nullité sans grief, o qual determina que a declaração de nulidade requer a efetiva comprovação de prejuízo à parte. In casu, não restou demonstrado o prejuízo sofrido. 2. (...) 6. Recurso conhecido e parcialmente

provido, mantendo-se os demais termos da sentença. (Apelação Criminal 2017.0001.008492-0, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Julgamento: 09/05/2018, Órgão: 2ª Câmara Especializada Criminal) 

Assim, rejeito a preliminar de incompetência do juízo, tendo em vista que não houve demonstração de prejuízo à parte, uma vez que não   ocorreu ofensa ao princípio da proteção integral do menor.

De outro giro, a defesa requer a absolvição do delito de corrupção de menores, eis que o apelante desconhecia a real idade do comparsa.

A prova não é indene de dúvidas quanto ao alegado erro de tipo, tendo em vista que a versão do acusado não é totalmente retilínea e não inspira a necessária confiança para o acolhimento da tese, considerando-se que apesar de afirmar que não sabia a idade dos menores, afirmou, em juízo, tanto que conhecia os menores como que eles moraram próximo da sua residência.

Assim, é impossível acreditar que, sendo colegas, a questão da idade jamais veio à tona, mostrando-se a tese defensiva, portanto, totalmente descabi.

Com isso, o apelante obrou, no mínimo, com dolo eventual, que autoriza a condenação tal como posta na exordial.

Afinal de contas, o recorrente praticou infração penal em companhia de menores de 18 anos, corrompendo-o. E, assim agindo, praticou o crime previsto no art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, razão pela qual a manutenção de sua condenação também pela prática desse delito.

Apenas a título elucidativo, segue o trato pretoriano dado ao tema:

[...] corromper (perverter, estragar) ou facilitar a corrupção (tornar mais fácil tal perversão) são os verbos do tipo misto alternativo, cujo objeto é o menor de 18 anos. O meio utilizado pelo agente, para atingir a corrupção da criança ou adolescente, desagregando sua personalidade, ainda em formação, é a sua inserção no mundo do crime, por dois modos: a) a prática conjunta (agente + vítima) de infração penal (crime ou contravenção penal); b) a indução (dar a ideia) à prática da infração penal, atuando a vítima por sua conta. Esta nova figura típica, inserida na Lei 8.069/90, substitui a prevista anteriormente na Lei 2.252/54, ora revogada pela Lei 12.015/2009. Lembremos que o menor de 18 anos, pela legislação brasileira, não comete crime ou contravenção penal (art. 228, CF; art. 27, CP). Portanto, quando o tipo penal faz alusão ao termo infração penal, está-se referindo a dois prismas: a) do ponto de vista do maior de 18 anos, ele comete um crime ou uma contravenção penal; b) do ponto de vista do menor de 18 anos, ele comete um ato infracional (conduta descrita como crime ou contravenção, conforme dispõe o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente). De um modo ou de outro, o que se busca punir é a associação do maior com o menor, gerando a corrupção deste último que, precocemente, insere-se no mundo da criminalidade. Essa inserção tem origem, em grande parte das vezes, por atuação do maior, pessoa amadurecida, que se vale do menor, imaturo, para fins ilícitos. Além disso, é preciso destacar que o agente maior, ao praticar um delito na companhia do menor, comete duas infrações penais (crime qualquer + corrupção de menores) em concurso formal, não havendo sentido para incluir-se o concurso material, pois a conduta foi única, preenchendo, ao mesmo tempo, dois tipos penais [...] (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 152, v. 2).

Conforme se observa, a configuração do crime previsto no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, prescinde da prova da efetiva corrupção do menor, entendimento este que se encontra, inclusive, consagrado no Verbete nº 500 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal".

Ademais, o alegado erro de tipo essencial evitável deve estar cabalmente provado pela defesa, conforme distribuição do onus probandi estabelecido pelo artigo 156 do Código de Processo Penal, sob pena de não acatamento da tese, como no caso. A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. IMPOSSIBILIDADE. ERRO DE TIPO NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. CABIMENTO. PROPORCIONALIDADE COM A PENA DE RECLUSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No crime de corrupção de menores, o erro de tipo é afastado quando não resta comprovado que o acusado desconhecia a menoridade do adolescente envolvido, sendo certo que o ônus da prova incumbe a quem alega, segundo regra do art. 156 do Código de Processo Penal. O valor do dia multa deve ser estipulado em respeito à proporcionalidade, utilizando-se os mesmos parâmetros aplicados na fixação da pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente provido. (TJMG - Apelação Criminal 1.0024.16.068759-6/001, Relator(a): Des.(a) Doorgal Borges de Andrada, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/08/2020, publicação da súmula em 31/08/2020, negritei)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RÉUS QUE CONFESSAM A AUTORIA DO CRIME - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO QUALIFICADO - NÃO CABIMENTO - ATO COMETIDO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA - EMPREGO DE ARMA DE FOGO - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - DELITO CONSUMADO - OCORRÊNCIA DA INVERSÃO DA POSSE DO BEM, SENDO PRESCINDÍVEL A POSSE MANSA, PACÍFICA E PROLONGADA DA "RES FURTIVA - CORRUPÇÃO DE MENOR - ERRO DE TIPO - INOCORRÊNCIA - PENAS FIXADAS NOS TERMOS DA LEI - MANUTENÇÃO - PENAS CORPORAIS - MODIFICAÇÃO - APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - MATÉRIA MAIS BENÉFICA AOS RÉUS - HONORÁRIOS A ADVOGADA DATIVA - ARBITRAMENTO. - Não há que se falar em absolvição em face da insuficiência de provas, ou mesmo em desclassificação para o crime de furto, se nos autos restaram devidamente comprovadas a materialidade e a autoria, notadamente pela palavra da vítima e pelas próprias confissões dos recorrentes, que foram corroboradas, ainda, pelas demais provas juntadas aos autos. - Tem-se o delito de roubo consumado, quando ocorre a inversão da posse, perdendo o ofendido o controle de disposição dos bens subtraídos, ainda que por breve lapso temporal, sendo prescindível a posse mansa e pacífica da res furtiva. - A mera alegação de desconhecimento da idade do adolescente corrompido não é suficiente para a absolvição do acusado quanto ao crime previsto no art. 244-B, da Lei 8.069/90, cabendo à Defesa o ônus de comprovar a existência de erro de tipo - Tendo as penas sido fixadas de acordo com os ditames legais, não há que se falar em redução destas - Embora o crime de corrupção de menores seja de natureza formal, se no caso a somatórias das reprimendas se mostra mais benéfica aos agentes, deve ser aplicado o concurso material de crimes- Havendo atuação de advogada dativa nesta instância, devem ser arbitrados honorários advocatícios, nos termos da Resolução Conjunta n. 001/2013, em co tejo com a atualização publicada na tabela de honorários para advogados dativos atualizado em 2017/18. (TJMG - Apelação Criminal 1.0034.19.003244-0/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/06/2020, publicação da súmula em 26/06/2020, negritei)

EMENTA: APELAÇÃO - POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E CORRUPÇÃO DE MENOR- CORRUPÇÃO DE MENOR: ERRO DE TIPO E AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A MENORIDADE - INOCORRÊNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA.

1- A mera alegação de desconhecimento da idade do menor não é suficiente a ensejar na Absolvição das imputações constantes do art. 244-B da Lei 8.069/90.

2- A comprovação de eventual ocorrência de erro de tipo é ônus que recai sobre a Defesa, consoante dispõe o art. 156 do Código de Processo Penal.

3- A comprovação da menoridade do Adolescente não se restringe à certidão de nascimento, podendo ser feita por documentos diversos, dotados de fé pública. (TJMG - Apelação Criminal 1.0027.16.022601-8/001, Relator(a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/05/2020, publicação da súmula em 05/06/2020, negritei) 

Desta forma, deve prevalecer a condenação pelo crime de corrupção de menores. 

Noutro norte, a defesa pugna pela redução da pena intermediártia aquém do mínimo legal.

Não merece acolhimento, em vista do que dispõe a Súmula nº 231, do STJ. Isso porque as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador.

No ponto, veja-se precedente do Supremo Tribunal Federal: 

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR PORTE ILEGAL DE ARMA (ART. 10 DA LEI Nº 9.437/97). ATENUANTE GENÉRICA: CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ALÍNEA \"D\" DO INCISO III DO ART. 65 DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA EM PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea (alínea \"d\" do inciso III do art. 65 do Código Penal) não tem a força de reduzir a pena privativa de liberdade a um patamar inferior ao mínimo cominado em abstrato pelo tipo penal. Noutros termos: ao contrário das causas de diminuição e de aumento da pena (art. 68 do CP), as circunstâncias atenuantes não se prestam à redução da pena aquém do seu limite mínimo. Inexistência de violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Precedentes: HCs 77.912, 78.296 e 85.673, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence; HC 93.071, da relatoria do ministro Menezes Direito; HC 93.511, da relatoria do ministro Eros Grau; HC 93.957, da relatoria da ministra Cármem Lúcia; e HCs 71.051 e 73.924, da relatoria do Ministro Marco Aurélio. 2. Ordem denegada. (HC 94409, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/06/2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-03 PP-00472). 

 No mesmo sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça, que julgou a matéria sob a disciplina dos recursos repetitivos: 

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012). 

Nesses termos, considerando que o Excelso STF afastou a argumentação de violação à garantia constitucional da individualização da pena (inc. XLVI do art. 5º, da CF/88) e julgou que a redução da pena reclusiva aquém do seu limite mínimo é provimento reservado às causas de diminuição, na terceira fase, razão pela qual a sentença não comporta alteração.

Quanto a exclusão da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘h’, do CP (crime praticado contra criança), por ausência de prova documental da idade da vítima, sem razão a defesa.

A condição de criança da vítima ficou suficientemente comprovada, sobretudo pela prova oral coligida aos autos, o que é suficiente para comprovar a menoridade.

Vejamos o depoimento em juízo do pai da criança: 

 ““Que estava chegando em casa quando passou a ligar para o seu irmão abrir o portão, que então ao esperar no carro, foi abordado por quatros homens, dentro os quais havia um maior de idade e os demais eram menores de idade. Que os mesmo lhe abordaram utilizando uma arma de fogo. Que então o que estava apontando a arma disse a vítima que não queria o celular, que queriam o carro. Que imediatamente um veio por trás e golpeou a vítima com um murro no olho, que quebrou os óculos e seu olho ficou roxo, que inclusive até hoje sente dores. Que estava com seu filho no banco da frente e só deu tempo pegar ele e sair do carro. Que os mesmos levaram o carro com tudo, celular, carteira e outros objetos pertencentes à vítima. Que recuperou a carteira, o dinheiro da carteira e o carro. Que foi na delegacia no dia do assalto, que foram presos, que efetuou o reconhecimento dos envolvidos. Que acredita que foi IGOR que lhe deu o murro. Que reconheceu o acusado na delegacia sem nenhuma dúvida, inclusive sendo feito o reconhecimento em uma sala por meio de um vidro e com diversas pessoas ao lado do acusado”. (DVD – fl. 106) 

A testemunha de acusação Adriano Pereira de Sousa, policial militar, aduziu em juízo se lembrar perfeitamente da vítima e da criança nesta circunstância:

“Que se lembra vagamente das pessoas (acusados), mas não consegue se lembrar dos detalhes da ocorrência. Que não se lembra do acusado. Que se lembra da vítima, da criancinha. Mas nada além disso”. (DVD – fl. 106) 

Com efeito, tendo em vista a comprovação da condição de criança da vítima, deve ser mantida a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘h’, do CP.

Por fim, a defesa alega equívoco na terceira fase da dosimetria da pena, considerando-se que a pena foi majorada desproporcionalmente no patamar de ½ (um meio).

Quanto à dosimetria da pena, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o critério para a exasperação da pena, em razão das causas de aumento no crime de roubo, não deve ser apenas matemático, mas subjetivo, a ser evidenciado pelas circunstâncias do caso concreto. O referido entendimento foi expresso no enunciado da Súmula 443, segundo o qual:

O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. 

No caso, verifica-se, da leitura da sentença que a exasperação da pena em fração superior à mínima ocorreu em razão da gravidade concreta da conduta, a qual envolveu 03 (três) agentes.

Conforme se verifica na espécie, o aumento da pena em fração superior à mínima legal, na terceira fase da dosimetria, teve por base circunstâncias concretas, as quais extrapolaram os elementos do tipo penal e denotam maior reprovabilidade da conduta, revelando-se idôneo e proporcional o incremento no patamar de ½. Confira-se: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZO EXPRESSIVO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO NA TERCEIRA FASE PELAS MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA E DO CONCURSO DE AGENTES SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. HC NÃO CONHECIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Ainda que a violência e o prejuízo material não tenham o condão de justificar, por si sós, o aumento da pena como consequências do delito, por constituírem, em regra, fatores comuns à espécie (roubo), enquanto delito patrimonial cuja lesão material é elementar do tipo, constituem justificativa válida para o desvalor quando a violência e/ou o prejuízo se mostrarem expressivos, anormais, desbordando do caminho razoavelmente utilizado para o crime. Precedentes. 3. Inexiste ilegalidade na fixação de fração superior à mínima legal na terceira fase da dosimetria pelas majorantes previstas nos incisos I e II do § 2º do art. 157 do CP, com base em fundamentos concretos, consubstanciados no fato de que a integridade da vítima ficou mais exposta em razão do tipo de arma utilizada para a prática do crime roubo, ocorrido no trânsito, qual seja, uma pistola, sendo imprópria, de todo modo, a revisão do entendimento na estreita via do habeas corpus. 4. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, com o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, não há ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso ao réu primário. 5. Habeas corpus não conhecido (HC n.º 353.541/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 11/11/2016).

Dessa forma, deve ser mantida a pena fixada.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, conforme parecer ministerial.

Teresina, 11/10/2021