EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. REDUÇÃO DO QUANTUM DE DIAS-MULTA. INVIABILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE E LESIVIDADE RELEVANTE NO PATRIMÔNIO. DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME COMETIDO MEDIANTE USO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA BRANCA. ATENUANTES. MENORIDADE RELATIVA. CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPRATICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda carcerária, não havendo que se falar em sua redução quando respeitado estritamente tal critério; 2. Comprovado o efetivo envolvimento da ré na empreitada criminosa, bem como sua significante contribuição para a prática do delito, não há que se falar em participação de menor importância. Ademais, as circunstâncias do delito demonstram que o apelante tinha pleno domínio final do fato, que é elemento próprio da autoria do roubo; 3. O fato de os bens subtraídos terem sido devolvidos às vítimas não possui o condão de afastar a lesividade da conduta dos acusados. Inviável a aplicação do Princípio da Insignificância em crimes contra o patrimônio, cometidos com violência e grave ameaça à pessoa; 4. Quanto ao momento consumativo do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da “amotio”, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse da res furtivae, mesmo que por pouco tempo, não prosperando a tese defensiva de desclassificação para tentativa de roubo. A consumação se dá no momento da remoção do bem da vítima, mediante violência ou grave ameaça, ainda que o apelante tenha sido perseguido continuamente e a vítima tenha conseguido recuperar a coisa; 5. A sentença condenatória foi fundamentada sob a égide do Código Penal anterior a Lei 13.654/2018, fazendo jus o apelante, portanto, a aplicação da retroatividade da lei penal mais benéfica, conforme determina o art. 5º, XL, da Constituição Federal, e o art. 2º, do Código Penal; 6. É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ); 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO; e b) pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso de FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR, para, tão somente, desconsiderar o aumento de pena em razão da majorante do uso de arma branca, revogada pelo advento da Lei nº 13.654/2018, sem, no entanto, surtir efeitos na dosimetria da pena, visto que a pena base já foi fixada no mínimo legal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença de primeiro grau. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0700042-35.2020.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0700042-35.2020.8.18.0000 

Assunto: Roubo majorado

Processo de origem: 0001366-23.2017.8.18.0060 (Vara Única da Comarca de Luzilândia-PI)

APELANTE: FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO 

Defensora Pública: Osita Maria Machado Ribeiro Costa

Apelante: FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR 

Advogado: Bruno Lopes Barbosa OAB/PI nº 15.626

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. REDUÇÃO DO QUANTUM DE DIAS-MULTA. INVIABILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE E LESIVIDADE RELEVANTE NO PATRIMÔNIO. DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME COMETIDO MEDIANTE USO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA BRANCA. ATENUANTES. MENORIDADE RELATIVA. CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPRATICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda carcerária, não havendo que se falar em sua redução quando respeitado estritamente tal critério;

2. Comprovado o efetivo envolvimento da ré na empreitada criminosa, bem como sua significante contribuição para a prática do delito, não há que se falar em participação de menor importância. Ademais, as circunstâncias do delito demonstram que o apelante tinha pleno domínio final do fato, que é elemento próprio da autoria do roubo;

3. O fato de os bens subtraídos terem sido devolvidos às vítimas não possui o condão de afastar a lesividade da conduta dos acusados. Inviável a aplicação do Princípio da Insignificância em crimes contra o patrimônio, cometidos com violência e grave ameaça à pessoa;

4. Quanto ao momento consumativo do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da “amotio”, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse da res furtivae, mesmo que por pouco tempo, não prosperando a tese defensiva de desclassificação para tentativa de roubo. A consumação se dá no momento da remoção do bem da vítima, mediante violência ou grave ameaça, ainda que o apelante tenha sido perseguido continuamente e a vítima tenha conseguido recuperar a coisa;

5. A sentença condenatória foi fundamentada sob a égide do Código Penal anterior a Lei 13.654/2018, fazendo jus o apelante, portanto, a aplicação da retroatividade da lei penal mais benéfica, conforme determina o art. 5º, XL, da Constituição Federal, e o art. 2º, do Código Penal;

6. É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ);

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.  

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO; e b) pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso de FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR, para, tão somente, desconsiderar o aumento de pena em razão da majorante do uso de arma branca, revogada pelo advento da Lei nº 13.654/2018, sem, no entanto, surtir efeitos na dosimetria da pena, visto que a pena base já foi fixada no mínimo legal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença de primeiro grau.

 

RELATÓRIO

Tratam-se de apelações criminais interpostas por:

a) FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO, por intermédio da Defensoria Pública Estadual do Piauí, inconformado com a sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de pessoas); e

b) FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR, por intermédio de advogado particular, inconformado com a sentença que o condenou pelo crime previsto no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arme e concurso de pessoas).

O Ministério Público apresentou denúncia contra FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO e FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR como incursos nas penas do art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de pessoas) (id. 1147174 – pág. 1/5).

Tomando por base o inquérito policial, o órgão acusatório narrou que o crime ocorreu no dia 03 de junho de 2017, por volta de 22:30h, no município de Joca Marques-PI. Os acusados subtraíram, mediante grave ameaça exercida por arma branca (faca), dois aparelhos celulares das vítimas Francisca das Chagas Oliveira Lopes, e Maria Leonária Oliveira Lopes.

Conta que, na abordagem, os acusados pararam ao lado das vítimas, apontaram uma faca para elas, e exigiram a entrega dos aparelhos celulares. Em seguida, os acusados fugiram pela rodovia em direção à Luzilândia, e as vítimas acionaram a polícia militar local. Os policiais de Luzilândia também foram acionados e encontraram os acusados na ponte que liga os municípios Joca Marques e Luzilândia.

O Ministério Público acrescenta que, após busca pessoal, os policiais encontraram os dois celulares em poder dos acusados, bem como a arma utilizada no crime. Os acusados foram presos e conduzidos à delegacia de polícia de Luzilândia-PI.

Acompanhando a denúncia, consta o inquérito policial nº 041/DPL/2017 (id. 1147178 – pág. 3/75).

A denúncia foi devidamente recebida em 24/07/2017 (id. 1147174 – pág. 199).

Citados, FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO apresentou resposta à acusação (id. 1147174 – pág. 203/209) e FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR também apresentou sua resposta à acusação (id. 1147174 – pág. 211/227).

Audiência de instrução e julgamento realizada no dia 03/10/2017 (id. 1147174 – pág. 253/255), oportunidade em que foram apresentadas as alegações finais orais pela acusação e pela defesa.

Sobreveio, então, a sentença (id. 1147174 – pág. 259/265), que julgou procedente a pretensão acusatória, e condenou FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO e FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR pelo crime previsto no art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes, submetendo ambos os acusados à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprindo em regime inicial semiaberto, e 40 (quarenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado com a sentença, FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO interpôs apelação, pleiteando a reforma da sentença a quo, para fixar a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, a fim de que esta seja justa e atenda ao postulado legal do art. 49, do CP, c/c art. 59 e 61, do mesmo diploma legal (id. 2238089 – pág. 1/4).

Contrarrazões do Ministério Público pugnando pela manutenção do decisum fustigado (id. 2776989 – pág. 2/8).

FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR também interpôs apelação, requerendo a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos ou qualquer outro tipo existente; bem como a concessão da suspensão condicional do processo. Supletivamente, caso não acolhida a substituição do regime inicial semiaberto por uma pena restritiva de direitos ou suspensão condicional do processo, que o apelante possa cumprir o regime inicial semiaberto na sua cidade natal, Luzilândia-PI, domicilio de sua família, e onde possui residência fixa e emprego fixo. Pugna, ainda, pelo reconhecimento da participação de menor importância, aplicando-se a sanção penal nos moldes do preceituado no artigo 29, § 1.º, do Código Penal. Pleiteia a desclassificação do crime imputado para aquele previsto no artigo 146 do Código Penal, pela atipicidade material do fato praticado, em virtude do princípio da insignificância. Pede a desclassificação do crime de roubo majorado para roubo tentado, aplicando-se a pena de conformidade com o que giza o artigo 14, inciso II e seu parágrafo único, do Código Penal. Requer o decote da majorante pela utilização de arma, haja vista a alteração na legislação com advento da LEI 13654/2018, e do princípio constitucional de que a lei penal pode retroagir para beneficiar o réu. Por fim, a revisão da pena, fixando-a em patamar justo, ante o excesso da reprimenda aplicada (id. 1681033 – pág. 1/10).

Contrarrazões do Ministério Público pugnando pela manutenção do decisum fustigado (id. 1147174 – pág. 291/297).

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, opinou pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO e FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JÚNIOR, mantendo-se incólume a sentença recorrida em todos os seus termos (id. 2383110 – pág. 1/7).

É o breve relatório.

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade e processamento.

- DA APELAÇÃO DE FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO 

A defesa questiona o quantum da pena de multa aplicada. Entende que a quantidade de 40 (quarenta) dias- multa não se afigura correto, violando o princípio da proporcionalidade.

Invoca a obediência ao sistema bifásico de dosimetria da pena de multa, nos termos dos arts. 49 e 61, §1º, do CP, razão pela qual dever-se-ia aplicar a fração de um 1/3 (um terço) sobre o mínimo de 10 (dez), o que resultaria no patamar de 13 (treze) dias-multa.

Entendo, porém, que a pretendida redução da pena de multa revela-se impraticável.

O Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. A pena de multa está prevista na Parte Geral, no art. 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa, sendo que, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), corresponde a 1(um) dia-multa. Cabe ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

In casu, considerando que a pena definitiva imposta ao apelante pela prática do crime de roubo majorado foi de 5 (anos) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a quantidade de dias-multa poderia ser projetada para 64 (sessenta e quatro) dias-multa, uma vez que a pena de reclusão corresponde a 64 meses. Logo, ao contrário do aventado pelo apelante, evidencia-se que a fixação de 40 (quarenta) dias-multa imposta pelo juiz sentenciante foi, em verdade, inferior ao que poderia ter sido estabelecido.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CRIMINAIS - ROUBO MAJORADO - ART. 157, § 2°, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ESCOLHA DO QUANTUM DE ACRÉSCIMO NO ROUBO MAJORADO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA - SIMPLES MENÇÃO AO NÚMERO DE CAUSAS DE AUMENTO - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - QUANTUM DE REDUÇÃO DA TENTATIVA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO - NECESSIDADE - REDUÇÃO DO QUANTUM DE DIAS-MULTA - INVIABILIDADE - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA - RESTITUIÇÃO DE BENS - INVIABILIDADE - DETRAÇÃO - JUÍZO DA EXECUÇÃO. Se a prova dos autos, em seu conjunto, aponta para a autoria e a materialidade dos delitos de roubo, tentados e consumados, em desfavor dos réus, impõe-se a manutenção de suas condenações. A inobservância à formalidade prevista no art. 226, inciso II, do Código de Processo Penal não configura ilegalidade, mormente quando o reconhecimento foi realizado com segurança pela vítima e está amparado nas demais provas carreadas ao processado. A exasperação operada em razão da presença de mais de uma majorante requer fundamentação concreta, apta a justificar maior requer fundamentação concreta, apta a justificar maior incremento no quantum de aumento, sendo, pois, insuficiente a simples menção ao número de causas de aumento presentes, como verificado no caso em tela, inteligência da Súmula n° 443 do Superior Tribunal de Justiça. O quantum aplicado em virtude do reconhecimento da minorante da tentativa deve assentar-se no iter criminis percorrido. Todavia, se o magistrado sentenciante fixou-o sem a devida fundamentação, alternativa não há senão a aplicação da fração máxima por esta instância revisora. A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda carcerária, não havendo que se falar em sua redução quando respeitado estritamente tal critério. Não tendo a defesa comprovado a origem lícita dos bens apreendidos, deve ser mantido o perdimento destes em favor da União. Quando cabível a detração, deve a mesma ser procedida no juízo da execução. V.V.: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -ROUBOS MAJORADOS - FRAÇÃO DE AUMENTO PELO RECONHECIMENTO DAS MAJORANTES - APLICAÇÃO DO QUANTUM INTERMEDIÁRIO - POSSIBILIDADE. Embora não seja necessário se ater a regras de tabelamento não previstas em lei, o delito que envolve duas ou mais majorantes deve ser apenado mais severamente, em obediência ao princípio da proporcionalidade. II. Praticados dois ou mais crimes - APLICAÇÃO DO QUANTUM INTERMEDIÁRIO - POSSIBILIDADE. Embora não seja necessário se ater a regras de tabelamento não previstas em lei, o delito que envolve duas ou mais majorantes deve ser apenado mais severamente, em obediência ao princípio da proporcionalidade. II. Praticados dois ou mais crimes mediante uma única conduta, impõe-se o reconhecimento do concurso formal, previsto no art. 70, CP. (TJ-MG- APR: 10499100014525001 MG, Relator: Kárin Emmerich, Data de Julgamento: 20/08/0017, Câmaras Criminais / 1a CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 29/08/2017) Grifei

Inexiste espaço, portanto, para a redução da quantidade de dias-multa, visto que a pena de multa fixada guardou proporcionalidade com a reprimenda carcerária.

- DA APELAÇÃO DE FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR 

Da participação de menor importância 

Sustenta que a participação do apelante foi de somenos importância, já que o mesmo se limitou, apenas, a concordar com o desígnio do outro condenado, não tendo implementado os elementos do tipo penal do art. 157, do Código Penal.

Argumenta que o apelante não praticou o núcleo do tipo penal, pois não subtraiu o bem móvel objeto do crime, nem tão pouco realizou os elementos da norma incriminadora, já que não se valeu de ameaça ou violência contra a vítima.

Requer seja reconhecida a participação de menor importância, com fulcro no artigo 29, § 1.º do Digesto Penal Brasileiro, aplicando-se a pena com a minorante.

Pois bem.

Não merece prosperar a alegação de que nenhuma das vítimas citou o apelante como autor da ameaça mediante emprego de arma branca. As duas vítimas convergiram na declaração de que um dos agentes desceu da moto e anunciou o assalto utilizando uma faca para a ameaça-las.

Vejamos trecho das declarações da vítima Maria Leonária Oliveira Lopes (mídia id. 1147195):

“A gente estava parada em frente a Prefeitura, porque a gente ia para uma vaquejada. A gente estava esperando uma prima nossa. Eles passaram. Fizeram a volta, chegaram perto da gente, puxaram a faca e mandaram a gente entregar o aparelho celular. Entregamos na hora... Eles estavam de moto. Não me lembro qual era a moto. Eu fiquei muito nervosa. Eram esses dois que estão aqui... Um veio com a faca, e o outro ficou na moto...”

A seguir, trecho das declarações da vítima Francisca das Chagas Oliveira Lopes (mídia id. 1147199):

“A gente estava na frente da prefeitura. Eles passaram, arrodearam, e já desceram da moto com a faca na mão e pediram o celular. Eu entreguei logo...”

A atuação do apelante não se restringiu a acompanhar o corréu na condução da motocicleta. O próprio apelante declarou que portava a faca e que o outro parceiro no crime é quem pilotava a moto. Confira-se (mídia id. 1147267):

“Eu estava com a faca na mão, mas não apontei pra ela... Nós estávamos na minha moto. Ele (corréu Francisco Cardoso) estava pilotando...”

Tal fato foi confirmado pelo corréu FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO, que disse: “Nem foi apontada a faca, só mostrou. Mas não foi eu não, foi meu colega que mostrou a faca” (mídia id. 1147214).

Portanto, pelo que se extrai dos autos, houve ação conjunta de agentes e participação ativa do apelante para a prática do delito.

O apelante concorreu diretamente para subtração dos celulares das vítimas ameaçando-as com uma faca. Trata-se de fator importante para o sucesso da empreitada, cabendo ao recorrente responder pela mesma imputação, nos termos do art. 29 do CP.

À propósito, segue jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E POLICIAIS MILITARES. CREDIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE CIRCUNDARAM O CRIME. AUTORIA COMPROVADA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE COAUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 157, §2º, INCISO II DO CP. INVIABILIDADE. CONCURSO DE PESSOAS CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. – Se as provas produzidas formam um conjunto probatório harmônico e desfavorável à apelante, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de roubo majorado, não há como acolher o pedido de absolvição – Comprovado o efetivo envolvimento da ré na empreitada criminosa, bem como sua significante contribuição para a prática do delito, não há que se falar em participação de menor importância. – As circunstâncias do delito demonstram que a acusada tinha pleno domínio final do fato, que é elemento próprio da autoria do roubo. Restando comprovada a convergência de vontades para um fim comum, bem como a colaboração moral ou material do agente para a execução do crime, deve ela responder pelo resultado. – A adesão de mais um agente ao intento criminoso atrai a incidência da majorante do concurso de agentes, não havendo que se falar no decote da majorante prevista no artigo 157, §2º, inciso II, do CP – Recurso não provido. (TJ-MG – APR: 10686190018537001 MG, Relator: Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 18/12/2019, Data de Publicação: 22/01/2020). (sem destaques no original)

“A participação do réu no evento delituoso, caracterizada por atividade de inequívoca colaboração material e pelo desempenho de conduta previamente ajustada com os demais agentes, torna-o suscetível de punição penal eis que, ante a doutrina monista perfilhada pelo legislador, ‘todos os que contribuem para a integração do delito cometem o mesmo crime’, pois, em tal hipótese, ‘há unidade de crime e pluralidade de agentes’” (STF – RT 726/555). (sem destaques no original)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTÂNCIADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES, EM CONCURSO FORMAL DE CRIMES. RECURSO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE MENOR PARTICIPAÇÃO. RÉU QUE ATUOU COMO MOTORISTA. COAUTORIA FUNCIONAL. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REPRIMENDA JUSTIFICADA – PROPORCIONALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A atuação do réu, na condição de motorista, é de fundamental importância para a consumação do crime de roubo, porquanto viabiliza a abordagem e assegura a fuga dos comparsas. Desta forma, estamos diante da coautoria funcional e não de mera participação, o que não condiz com uma reprimenda menor. 2. Somente quando todas as circunstâncias forem favoráveis ao réu, é que a pena pode ser aplicada no patamar mínimo, caso contrário, é devida a elevação da reprimenda inicial; 3. “O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátria anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (HC 434.476/SP – STJ) 4. “No que tange à terceira fase da dosimetria da pena, descabe falar em ofensa à Súmula 443/STJ, pois as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de arma de fogo e o concurso de quatro agentes, denotam a necessidade de maior resposta penal e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 pela incidência das duas majorantes do crime de roubo” (HC 455.975/SP-STJ) 5. Recurso não provido, por maioria de votos. (TJ-PE APL: 4536098 PE, Relator: Antônio Carlos Alves da Silva, Data de Julgamento: 26/03/2019, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/05/2019).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONCURSO DE PESSOAS. COAUTORIA FUNCIONAL DO MOTORISTA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DE UM DOS AGENTES. ADEQUAÇÃO DAS PENAS. NÃO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DA ARMA. ARMA BRANCA. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA PENA. ENTEDIMENTO STF. PRISÃO PREVENTIVA CABÍVEL. ISENÇÃO DE CUSTAS. – Confirma-se a condenação dos réus se presentes provas da materialidade e da autoria dos crimes – Quando os agentes atuam em concurso para praticarem um roubo, com o uso de violência, respondem todos pelos efeitos resultantes dessa violência, ainda que algum deles não participado diretamente do ato – Segundo o entendimento da jurisprudência pátria, a atuação como motorista na prática criminosa não configura participação de menor importância, mas a coautoria funcional – Nos termos do art. 29, §1º, do Código Penal “ se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço” – Analisadas devidamente as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a confirmação das penas-bases é medida que se impõe – A Lei nº 13.654 de 2018 revogou o inciso I do art. 157 do Código Penal – A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade – Presentes os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, a decretação da segregação cautelar é medida que se impõe. [...] (TJ-MG – APR: 10024170902217001 MG, Relator: Catta Preta, Data de Julgamento: 07/02/2019, Data de Publicação: 18/02/2019)  

Logo, restando comprovada convergência de vontades para um fim comum, bem como a colaboração moral ou material do agente para a execução do crime, não há como se reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 29, §1º, do Código Penal, pois o caso narrado nos autos trata de hipótese de coautoria e não de simples participação.

Da atipicidade material do fato em razão do princípio da insignificância

Alega que não restou configurada a tipicidade material, vez que os dois bens previstos no tipo penal não foram afetados efetivamente.

Diz que não houve agressão ou lesão física a nenhuma das vítimas, somente ameaças, e que não houve lesão patrimonial, já que os bens subtraídos (2 celulares de valor ínfimo) foram prontamente recuperados.

Salienta a necessidade de se atender ao requisito da proporção entre a pena e a conduta que se deseja reprovar, pois os efeitos colaterais da pena impostos pelo Estado serão muito mais graves do que o próprio crime.

Sem razão.

A prática do crime mediante ameaça pode não acarretar dano físico na vítima, mas provoca abalo psicológico de não menos importância. A ameaça para subtração da coisa alheia foi praticada com instrumento cortante (arma branca – faca), que gerou intenso temor, face a maior potencialidade lesiva às vítimas. O emprego de arma branca no crime de roubo causa forte intimidação e demonstra maior índice de reprovabilidade da conduta praticada pelo réu.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO SIMPLES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - IMPOSSIBILIDADE - GRAVE AMEAÇA E VIOLÊNCIA PRESENTES - RECURSO IMPROVIDO. 1- Não há que se falar em desclassificação do crime de roubo para furto quando o agente utilizou-se de grave ameaça e violência contra a vítima, causando-lhe intimidação, configurando, assim, o crime de roubo. Processo APR 0302727-64.2011.8.13.0702 MG Órgão Julgador Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL Relator Denise Pinho da Costa Val Publicação 24/03/2014 Julgamento 18 de Março de 2014)

Outrossim, não há falar em ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado.

O princípio da insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, recomenda considerar-se penalmente atípica a conduta criminosa que, a despeito de se subsumir formalmente ao tipo incriminador, é inapta a lesar o titular do bem jurídico tutelado e a ordem social.

Segundo o entendimento consolidado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a aplicação do princípio da insignificância pressupõe: a) a mínima ofensividade da conduta; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC n. 92.463 e HC n. 92.961 do STF e Resp n. 1084540 do STJ).

O fato de a res furtiva ter sido integralmente recuperada e restituída às vítimas ocorreu por ato involuntário do recorrente, e não possui o condão de afastar a lesividade da conduta praticada.

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. CÓDIGO PENAL, ART. 157, § 2.º, IE II. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEIXA DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA. RES FURTIVA E ARMAS ENCONTRADAS NA POSSE DOS ACUSADOS. RESTITUIÇÃO DOS BENS ÀS VÍTIMAS INCAPAZ DE AFASTAR A LESIVIDADE DA CONDUTA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não há falar em absolvição quando os réus são encontrados, logo após a prática do roubo, na posse da res furtiva e das armas utilizadas na empreitada criminosa e a prova oral não deixa dúvidas quanto à autoria. Além disso, o fato de os bens subtraídos terem sido devolvidos às vítimas não possui o condão de afastar a lesividade da conduta dos acusados. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO DEVIDAMENTE RECONHECIDA. REPRIMENDAS CORRETAMENTE DOSADAS. Se a pena foi adequadamente fixada pelo sentenciante, torna-se inviável a reforma pelo tribunal ad quem. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NÃO ACOLHIMENTO. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33DO CÓDIGO PENAL. Não há falar em alteração do regime prisional estabelecido no decisum se fixado de acordo com o quantum de pena aplicado e com a condição pessoais dos réus, em observância ao disposto no art. 33do Código Penal. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ART. 44DO CÓDIGO PENALNÃO PREENCHIDOS. Incabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito se os acusados foram condenados pela prática do crime de roubo, com penas que ultrapassam 4 anos e um deles ainda é reincidente. RECURSOS NÃO PROVIDOS. (Processo APR 0003801-65.2016.8.24.0018 Chapecó  Relator Roberto Lucas Pacheco Órgão Julgador Quarta Câmara Criminal Julgamento 6 de Abril de 2017)

Da desclassificação do delito consumado para a forma tentada

Argumenta que não houve qualquer prejuízo às vítimas, razão pela qual requer a desclassificação de roubo consumado majorado para roubo tentado, nos moldes do que preceitua o artigo 14, II do CP.

Igualmente, entendo não assistir razão ao recorrente.

É de se considerar consumado o roubo quando o agente, cessada a violência ou a grave ameaça, inverte a posse da coisa subtraída. O simples fato de a vítima comunicar imediatamente o ocorrido à polícia, com a respectiva captura do acusado nas proximidades do local do crime, não descaracteriza a consumação do delito.

APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ROUBO CONSUMADO - PRELIMINAR: ATIPICIDADE DA DENÚNCIA - MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - NÃO CONHECER - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO CONSUMADO PARA A FORMA TENTADA - IMPOSSIBILIDADE - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO TENTADO PARA O CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - APELO IMPROVIDO. 1) Preliminar: atipicidade da denúncia alegando que o crime ocorrera na sua forma tentada, posto que os agentes não tiveram a res furtiva de forma definitiva e pacífica em seu poder. Entretanto, verifico que a matéria está diretamente relacionada com o mérito, motivo pelo qual deixo para analisá-la conjuntamente. 2) Restou devidamente comprovado nos autos a prática do crime de roubo consumado praticado pelo apelante, bem como as provas quanto a autoria restaram corretamente apreciadas, restando superada a tese da defesa de desclassificação do delito. De fato, houve a inversão da posse da res furtiva , havendo esta saído da esfera de vigilância da vítima, mediante violência consubstanciada na grave ameaça feita através de arma de fogo. Tendo o agente tipo a posse da res furtiva , ainda que por um curto espaço de tempo após a prática dos atos de execução, não há como considerar a ocorrência do crime de roubo tentado, ainda que tenha havido perseguição imediata. 3) Induvidoso que o recorrente praticou o crime de roubo qualificado, não havendo assim que se falar em desclassificação para o crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/03, estando este, pelo princípio da consunção, absorvido pelo crime mais grave, tendo sido a arma utilizada para a consecução do crime fim, ou seja a prática do roubo. 4) Apelo improvido . (Processo APL 0019014-80.2011.8.08.0035 Relator ADALTO DIAS TRISTÃO Julgamento 14 de Novembro de 2012 Órgão Julgador SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Publicação 26/11/2012)

Extrai-se dos fatos arrolados, que houve inversão da posse da res furtivae, mesmo que por pouco tempo, não prosperando a tese defensiva de desclassificação para tentativa de roubo. A consumação se dá no momento da remoção do bem da vítima, ainda que o apelante tenha sido perseguido continuamente e a vítima tenha conseguido recuperar a coisa.

Com efeito, o doutrinador Damásio de Jesus explica que:

"Em regra, a consumação exige deslocamento do objeto material. Isso, porém, não leva à conclusão de que o transporte da coisa seja imprescindível à consumação do crime. Consuma-se o delito no momento em que a vítima não pode mais exercer as faculdades inerentes à sua posse ou propriedade, instante em que o ofendido não pode mais dispor do objeto material. Em alguns casos, isso ocorre ainda que não haja deslocação material da coisa [...]" (JESUS, 2001, p. 309-310).

Percebe-se que a res furtivae saiu da esfera de disponibilidade e de vigilância das vítimas, ao passo que o apelante manteve a posse dos bens por alguns instantes até a abordagem policial, de modo que o apelante percorreu todo o inter criminis, não havendo que se falar em tentativa.

Vale o registro de que, conforme Súmula nº 582 do STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.” 

À luz do cenário fático que se descortina, comprovada está a inversão da posse dos celulares, tendo o agente sido preso em momento posterior, no qual os bens foram recuperados. Logo, plenamente aplicável a Súmula nº 582 do STJ.

O Supremo Tribunal Federal, no que tange ao momento consumativo do roubo, unificou a jurisprudência para entender que se consuma o crime de roubo no momento em que o agente obtém a posse do bem, mediante violência ou grave ameaça, ainda que não seja mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.

Vejamos a jurisprudência dominante sobre o tema:

HABEAS CORPUS – IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE QUE, NO CASO, NÃO HOUVE ROUBO CONSUMADO, MAS TENTATIVA DE ROUBO – Ao julgar o HC 69753, que versava hipótese análoga à presente, em que também não houvera sequer perseguição, esta Primeira Turma, sendo relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim decidiu: Roubo. Consumação. A Jurisprudência do STF, desde o RE 102.390, 17.09.1987, Moreira Alves, dispensa, para a consumação do roubo, o critério de saída da coisa da chamada ''esfera de vigilância da vítima'' e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da ''res furtiva'', ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata; [...]"(STF – HC 74.376/RJ – Rel. Min. MOREIRA ALVES – PRIMEIRA TURMA – Publicação DJU 07.03.1997)

RECURSO ESPECIAL - ROUBO CONSUMADO OU TENTADO - FUGA DO LADRÃO. 1. SEGUNDO PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE E DESTE TRIBUNAL, PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE ROUBO É IRRELEVANTE A POSSE TRANQÜILA DA COISA, OU SEU LAPSO DE TEMPO, OU TER ELA SAÍDO DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA, BASTANDO, TÃO-SOMENTE, A CESSAÇÃO DA VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, CIRCUNSTÂNCIA INDICADA PELA FUGA DO ASSALTANTE. 2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (STJ – RESP 93593/PR – Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO – SEXTA TURMA. Decisão 30/03/1998. Publicação DJ 04/05/1998, p.214).

PENAL – CRIME DE ROUBO – MOMENTO CONSUMATIVO – CESSAÇÃO DA VIOLÊNCIA E CLANDESTINIDADE – O crime de roubo consuma-se com a cessação da violência e clandestinidade, não se exigindo a posse tranqüila da res furtiva. – Precedentes desta Corte e do STF. – Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau."(STJ – RESP 278424/SP – Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI – QUINTA TURMA. Publicação DJU 18.06.2001, p.169).

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA. I - O delito de roubo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída mediante grave ameaça ou violência. II - Para que o agente se torne possuidor, é prescindível que ele saia da esfera da vigilância do antigo possuidor, bastando que cesse a clandestinidade ou a violência (Precedente do Colendo Supremo Tribunal Federal - RTJ 135/161-192, Sessão Plenária). Recurso especial parcialmente provido [...]"(STJ – RESP 249158/SP – Rel. Min. FELIX FISCHER – QUINTA TURMA. Decisão 04/10/2001. Publicação DJ 04/02/2002, p.460).

"RECURSO ESPECIAL – PENAL – ROUBO – CONSUMAÇÃO – POSSE TRANQÜILA DA RES FURTIVA – DESNECESSIDADE – Assentada jurisprudência desta Corte e do Col. STF no sentido de que o crime de roubo se consuma com a mera posse, ainda que por curto período de tempo, da coisa alheia móvel subtraída mediante violência ou grave ameaça. Não se exige, para a consumação do delito, a posse tranqüila da res furtiva. Recurso conhecido e provido." (STJ – RESP 284105/SP – Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA – QUINTA TURMA – Publicação DJU 02.09.2002).

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. CIENTE DO PARQUET. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO. CONSUMAÇÃO DO DELITO. POSSE TRANQÜILA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. [...] 2. A consumação do crime de roubo ocorre com a mera posse do bem subtraído, ainda que por um breve período, são se exigindo, desta forma, para sua consumação a posse tranqüila. 3. Recurso especial provido."(STJ – RESP 286119/SP – Rel. Min. LAURITA VAZ – QUINTA TURMA. Decisão 24/06/2003. Publicação DJ 04/08/2003, p.353).

Acompanhando o posicionamento das Cortes Superiores, ancorada na Teoria da Amotio, conclui-se que, havendo a inversão da posse, ainda que breve, consumada está a infração.

Os demais Tribunais brasileiros seguem o posicionamento já sedimento pelas Cortes Superiores:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES (ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE ROUBO. IMPROVIMENTO. NEUTRALIZAÇÃO DA AGENTE APÓS O COMETIMENTO DO CRIME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSUMAÇÃO DO CRIME. POSSE EFETIVAMENTE INVERTIDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. PREJUDICIALIDADE. PEDIDO JÁ RECONHECIDO NA SENTENÇA PELO MAGISTRADO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. (TJ-AL – APL: 070025464201880020067 AL 0700254-64.2018.8.02.0067, Relator: Des. José Carlos Malta Marques, Data de Julgamento: 03/07/2019, Câmara Criminal, Data de Publicação: 08/07/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. SUBLEVAÇÃO DEFENSIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO CONTUNDENTE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS PELA CERTIDÃO DE REGISTRO DE OCORRÊNCIA POLICIAL, AUTOR DE APRESENTAÇÃO E APREENSÃO, TERMO DE ENTREGA, PELA PROVA ORAL JUDICIALIZADA E, ESPECIALMENTE, PELA CONFISSÃO DO ACUSADO EM JUÍZO. 1) PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE ROUBO, INVIABILIDADE. CONSUMAÇÃO DO DELITO QUE OCORRE COM A MERA INVERSÃO DA POSSE DO PRODUTO DO CRIME ENUNCIADO DA SÚMULA 582 DO STJ. PERCURSO DE TODO O INTER CRIMINIS. ACUSADO QUE SE MANTEVE NA POSSE DA RES FURTIVAE ATÉ A ABORDAGEM POLICIAL. 2) DA PENA APLICADA. MANUTENÇÃO. NÃO INSURGÊNCIA POR PARTE DO RÉU. REPRIMENDA PENAL APLICADA OBEDECENDO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 3) MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. – A materialidade e a autoria delitivas restaram patenteadas pela Certidão de Registro de ocorrência policial, Auto de apresentação e Apreensão, Termo de Entrega, pela prova oral colhida no curso processual, especialmente, pela confissão do acusado em Juízo. 1) “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”. (Enunciado da Súmula 582 do STJ). (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo nº 00377805420178150011, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. RICARDO VITAL DE ALMEIDA, j. em 13-02-2020) (TJ-PB 00377805420178150011 PB, Relator: DES. RICARDO VITAL DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 13/02/2020, Câmara Especializada Criminal).

Dito isto, deixo de acolher o pleito defensivo, pois a conduta do apelante se amolda ao crime de roubo, na forma consumada.

- Da exclusão da majorante (emprego de arma)

Aduz que a majorante pelo uso de arma, até então prevista no art. 157, §2º, I, do CPB, foi revogada e que, portanto, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benéfica penal.

Nesse ponto, entendo assistir razão ao apelante. 

A Lei nº 13.654/2018 revogou o inciso I, do §2º, do art. 157, do Código Penal. Tal dispositivo majorava a pena base para o crime de roubo, cometido com qualquer espécie de arma.

A sentença condenatória foi fundamentada sob a égide do Código Penal anterior a Lei 13.654/2018, fazendo jus o apelante, portanto, a aplicação da retroatividade da lei penal mais benéfica, conforme determina o art. 5º, XL, da Constituição Federal, e o art. 2º, do Código Penal.

No entanto, forçoso reconhecer que a retroatividade da lei penal mais benéfica não surtirá efeitos na dosimetria da pena, visto que a pena base já foi fixada no mínimo legal.

Do erro na fixação das causas de diminuição da pena e de seu acréscimo

Sustenta que a confissão espontânea e a menoridade de 21 anos a época do fato deveriam ter sido consideradas na 3º fase da dosimetria da pena, servindo como causas de diminuição de pena, e, não, como atenuantes na 2ª fase, sem utilidade alguma.

O recurso carece, igualmente, de suporte jurídico válido quanto à redução da pena privativa de liberdade.

O Código Penal impôs critério de fixação da pena privativa de liberdade, que pode desdobrar-se em três etapas. Sabe-se que a pena-base é obtida com as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP). Em segunda operação, devem incidir as agravantes e as atenuantes (arts. 61 a 67 do CP), surgindo a pena provisória. Por conseguinte, alcança-se a pena definitiva com a aplicação das denominadas causas legais, genéricas ou especificas, de aumento ou diminuição da pena (majorantes ou minorantes, art. 68 do CP).

Amparado pelo princípio da legalidade, temos que a pena-base somente poderá ser fixada dentro dos limites mínimos e máximos dispostos em Lei, ou seja, somente as penas podem ultrapassar esses limites em terceira fase da aplicação da pena, quando da análise das causas de aumento e de diminuição, pois assim foi disposto pelo legislador.

Conforme pontuado pela defesa, na primeira fase, não houve configuração de circunstância judicial apta a justificar o recrudescimento da reprimenda, de modo que a pena base foi fixada no mínimo legal.

Na segunda fase, embora tenham sido reconhecidas as atenuantes de confissão e de menoridade relativa, o douto juiz sentenciante deixou de utilizá-las pelo fato de a pena já se encontrar no menor patamar previsto pela lei.

A matéria posta em debate não exige maiores digressões, posto que o tema já se encontra pacificado tanto no STF, como no STJ, no sentido de que o reconhecimento das atenuantes, na segunda fase da dosimetria da pena, não autoriza a redução da reprimenda para nível aquém do mínimo legal, que é a reprovação mínima estabelecida no tipo penal.

A expressão “sempre atenuam” não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam desde que a pena base não esteja no mínimo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes (‘que sempre agravam a pena’) pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). 

Não há falar em ofensa ao princípio da legalidade, até porque a individualização da pena é uma obrigação funcional, a ser exercida com critério jurídico pelo juiz e, simultaneamente, uma garantia do réu (art. 5º, inciso XLVI, da CF e arts. 381 e 387, do CPP) e da sociedade (arts. 381 e 387 do CPP).

O magistrado, portanto, está vinculado ao princípio da reserva legal (art. 5o, inciso XXXIX da CF) e ninguém, em nenhum grau de jurisdição, pode, mormente através de paralogismos ou de silogismos destituídos de conteúdo jurídico, realizar a aplicação da pena privativa de liberdade de forma diversa daquela prevista na sistemática legal.

O entendimento dominante na jurisprudência é de que a Súmula nº 231 do STJ não viola o princípio constitucional da individualização da pena, mas, tão somente, visa resguardar a pena mínima estabelecida pelo legislador no preceito secundário da norma, de observância cogente pelo aplicador da lei. O juiz não pode ultrapassar os parâmetros fixados na lei, salvo na hipótese em que nela própria é estabelecido causa de aumento e de diminuição de pena, repita-se, eventualmente consideradas na terceira fase da dosimetria.

É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ). O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso extraordinário 5970270, com repercussão geral reconhecida, reafirmou sua jurisprudência no idêntico sentido de que a pena não pode ser reduzida aquém do seu mínimo legal por força do reconhecimento de atenuantes genéricas. O precedente em questão recebeu a seguinte ementa:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, §3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUZO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458, grifo aditados).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE ATENUANTE GENÉRICA – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270QO-RG/RS – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – ALEGA TRANSGRESSÃO OS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, II E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF  - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF. ARE 1081925 ED- EDAgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, SegundaTurma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 19-09-2018 PUBLIC 20-09-2018).  

Nessa esteira de raciocínio, adota-se a orientação de que o magistrado está adstrito aos pisos e aos tetos legalmente fixados pelos preceitos secundários dos tipos criminais para modular a reprimenda na primeira e na segunda fase da dosimetria, visto que nem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, nem as circunstâncias agravantes e atenuantes foram tarifadas pelo legislador. A redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal, em face da aplicação de atenuante, contraria, em verdade, o princípio da legalidade, pois significaria afronta ao limite mínimo estabelecido pelo legislador.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. 1. É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstâncias atenuantes, tais como a confissão espontânea e a mnoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos do Enunciado 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2. Apelação conhecida e desprovida. (TJ-DF 2018 1010005099 DF 0000497-85.2018.8.07.0010, Relator: J. J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 04/10/2018, 1ª turma criminal, Data da Publicação: Publicado no DJe: 15/10/2018, Pág. 91/109).

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO (ART. 157, CAPUT, DO CP)- DELITO CONSUMADO – TEORIA DA “AMOTIO” – DOSIMETRIA – FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – ATENUANTE DE CONFISSÃO – SÚMULA Nº 231 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. A doutrina e  jurisprudência majoritária acolheram a teoria da “amotio” (ou “apprehensio”), na qual a consumação do crime ocorre quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que em um curto espaço de tempo, independentemente de deslocamento ou posse mansa e pacífica. Precedentes do STJ e do STF. Não se admite a utilização de fundamentação iminentemente genérica para exasperar a pena básica, de modo que deve ser conduzida ao seu mínimo legal, sobretudo ante a inexistência de elementos concretos nos autos suficientes para manter o aumento procedido. Se apresentam insubsistentes maiores digressões quanto à incidência da atenuante de confissão espontânea, diante do teor da Súmula nº 231 do STJ e da inexistência de agravantes, quando a pena-base é fixada no mínimo legal. Recurso a que se nega provimento. (TJ-ES-APL: 00071548120128080024, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Data de Julgamento: 12/06/2013, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/06/2013)

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ATENUANTES. MENORIDADE RELATIVA. CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. A REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO PATAMAR MÍNIMO PREVISTO ABSTRATAMENTE PARA O TIPO EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE ENCONTRA ÓBICE DISPOSTO NA SÚMULA Nº 231 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA PELO STF AO RECONHECER A REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 597.270. PRECEDENTES. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-DF – APR: 20120111999817 DF 0056325-06.2012.8.07.0001, Relator: SOUZA E AVILA, Data de Julgamento: 24/04/2014, 2ª R=Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 29/04/2014. Pág.: 254).

APELAÇÃO. PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA A PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. I – Não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, nos termos do enunciado nº 231 do STJ: “a circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. A jurisprudência nesse sentido foi reafirmada pelo col. STF em julgamento de recurso no qual foi reconhecida a repercussão geral. II – Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 20140910165664 DF 0016291-91.2014.8.07.00009, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 17/10/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 22/10/2019. Pág. 126/132).

À luz desses fundamentos, correta a sentença no ponto em que reconheceu a incidência da atenuante da menoridade relativa, porém sem reflexos no cálculo da pena, conforme óbice da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O juiz sentenciante modulou corretamente a pena, não merecendo ser revista, pois adotados os parâmetros previstos pela legislação de regência.

Da residência fixa e trabalho fixo

Diz que o apelante possui um emprego fixo na cidade de Luzilândia – PI, como vendedor em uma loja de roupas, e que possui residência fixa na mesma cidade, onde convive com sua mãe e companheira.

Requer o cumprimento do regime inicial da pena (semiaberto) na cidade natal do apelante (LUZILÂNDIA-PI).

O Tribunal de Justiça não é competente para apreciar pedido de transferência de prisão sem que antes haja manifestação do juízo de execução a respeito, sob pena de supressão a respeito.

Dispositivo

Isso posto, e em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO:

a) pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO; e

b) pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso de FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR, para, tão somente, desconsiderar o aumento de pena em razão da majorante do uso de arma branca, revogada pelo advento da Lei nº 13.654/2018, sem, no entanto, surtir efeitos na dosimetria da pena, visto que a pena base já foi fixada no mínimo legal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Decisão:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso de FRANCISCO CARDOSO DA SILVA NETO; e b) pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso de FRANCISCO DAS CHAGAS COSTA REIS JUNIOR, para, tão somente, desconsiderar o aumento de pena em razão da majorante do uso de arma branca, revogada pelo advento da Lei nº 13.654/2018, sem, no entanto, surtir efeitos na dosimetria da pena, visto que a pena base já foi fixada no mínimo legal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença de primeiro grau.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator e Antônio Lopes de Oliveira (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de oito aos quinze dias do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um (08 a 15/10/2021).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator