APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDÊNCIADA – PROVAS ROUBUSTAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO INSCULPIDA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'J' DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE. RECURSO PACRIALMENTE PROVIDO. 1 - Desclassificação inviável, uma vez que as circunstâncias afastam a finalidade de posse para consumo pessoal. 2 - Tráfico privilegiado. Inviabilidade de reconhecimento. 3 - Comprovado nos autos que as substâncias entorpecentes apreendidas foram transportadas entre dois estados da federação, incabível o pretendido decote da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06. 4 - Ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a incidência da agravante do art. 61, II, 'j' do Código Penal. 5 – Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755447-22.2021.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 23/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0755447-22.2021.8.18.0000

APELANTE: FRANCISCO KAIO AGOSTINHO

Advogado(s) do reclamante: WESLEY DE CARVALHO VIANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADA – PROVAS ROUBUSTAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO INSCULPIDA NO ARTIGO 40, INCISO V, DA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'J' DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE. RECURSO PACRIALMENTE PROVIDO. 

1 - Desclassificação inviável, uma vez que as circunstâncias afastam a finalidade de posse para consumo pessoal. 

2 - Tráfico privilegiado. Inviabilidade de reconhecimento.

3 - Comprovado nos autos que as substâncias entorpecentes apreendidas foram transportadas entre dois estados da federação, incabível o pretendido decote da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06.

4 - Ausente a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, revela-se inidônea a incidência da agravante do art. 61, II, 'j' do Código Penal. 

5 - Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial.  

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO KAIO AGOSTINHO, qualificado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina. 

O Ministério Público Estadual denunciou FRANCISCO KAIO AGOSTINHO, pela prática do delito tipificado no artigo 33, c/c artigo 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06 (fls. 04/08).

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 33, c/c artigo 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06, a pena de 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1061(um mil e sessenta e um) dias multas (349/383).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 683/712): 

“(...)

a) CONHECIDO e PROVIDO O PRESENTE RECURSO para que seja DESCLASSIFICADA a conduta do crime do art. 33 da lei 11.343/06 (tráfico de drogas) para a conduta prevista no art. 28 da mesma lei (posse para consumo pessoal) toda a análise dos critérios milita em favor dessa tese defensiva, não tendo a acusação conseguido demonstrar de maneira inequívoca que o Apelante praticou a conduta hedionda de tráfico de drogas;

b) Caso assim não entenda V. Excelências, mantendo-se a condenação, que seja reformada para desconsiderar a valoração negativa quanto a natureza e quantidade da droga; que seja desconsiderada agravante de 1/6 do art. 60, inciso II, alínea “j” do Código Penal (calamidade pública); que seja desconsiderada o aumento do art. 40, inciso “V” da Lei de Drogas (interestadualidade);

c) Que seja reformada decisão para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º da Lei Antidrogas no seu patamar máximo, isto é, 2/3 (dois terços), eis que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, bem como as preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas são favoráveis ao Apelante, daí porque é medida de direito e de justiça. (…) ” (fl. 712)

 

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, opinou pelo improvimento do recurso (fls. 715/739).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento da apelação interposta, para que seja afastada a agravante prevista bo artigo 60, II, “j”, do Código Penal (fls. 758/775).

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto. 

MÉRITO

O apelante pugna pela desclassificação do delito de tráfico para o porte de droga para fins de consumo pessoal.

 Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, contudo, tem-se que a irresignação não merece acolhimento.

E para evitar a tautologia, bem como homenagear o trabalho do Douto magistrado sentenciante, transcrevo os muito bem lançados termos de sua sentença, que traz percuciente exame do conjunto probatório dos autos, adotando-os como razão de decidir: 

" (...) Quanto à questão posta sob apreciação deste Juízo, inicialmente, observo que o auto de apreensão às fls. 14, o Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente Apreendida de fls. 16, o Laudo Definitivo às fls. 110/112 o qual ratificou a apreensão de 111,18 gramas de massa líquida de substância vegetal resinosa, desidratada com resultado positivo para a presença de Cannabis sativa L, bem como as declarações prestadas pelas testemunhas de acusação inquiridas em juízo, comprovam a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes. Em reforço, o próprio réu também ratificou a apreensão do entorpecente no veículo em que conduzia e, inclusive, declarou que comprou o entorpecente no Estado do Ceará e o escondeu debaixo do volante do veículo.

No tocante à autoria delitiva, as declarações firmadas pelas testemunhas de acusação inquiridas em juízo são uníssonas ao categoricamente afirmar que FRANCISCO KAIO AGOSTINHO “transportava” droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, fato que motivou sua prisão em flagrante durante a abordagem policial, preenchendo, pois, núcleo verbal do tipo penal sob exame.

Com efeito, os policiais civis ouvidos em juízo, sob compromisso legal, ratificaram as informações prestadas em sede policial, esclarecendo que o entorpecente foi apreendido no interior do veículo conduzido pelo acusado, após realização de buscas minuciosas, tratando-se de entorpecente de elevado valor comercial.

Por ocasião da audiência instrutória, os agentes estatais forneceram informações precisas e claras, narrando a forma como foi realizada a abordagem do acusado e, ainda, destacaram a negativa do réu quando indagado sobre a existência de droga no interior do veículo que conduzia, o qual tão somente se declarou proprietário do entorpecente após a minuciosa busca e localização da droga em compartimento abaixo do volante do veículo. Salientaram as testemunhas o recebimento de informação anônima prévia à abordagem do réu a qual indicava que este se deslocaria ao Ceará com o intuito de trazer substância ilícita para uma “rave” que seria realizada poucos dias após a prisão em flagrante de Francisco Kaio.

Destaco, por oportuno, as informações a seguir transcritas, extraídas da mídia de audiência acostada aos autos, prestadas em juízo pelas testemunhas de acusação, compromissadas e não contraditadas, inquiridas em audiência, convergindo em relação à autoria delitiva que recai sobre o acusado, conforme segue.

Testemunha de acusação Nathaniel de Moura Aguiar, policial civil arrolado como testemunha de acusação, declarou: 

“que receberam uma informação de que o acusado iria ao Ceará comprar droga sintética para vender em uma rave que seria no final de semana; que depois souberam que a rave foi cancelada por conta da prisão do acusado, que é DJ; que o acusado tocaria na rave; que ainda não havia abordado o acusado, mas este já foi abordado por equipe da DEPRE, quando trazia drogas sintéticas em um ônibus; que quando abordaram do acusado, este declarou que não tinha nada consigo, vinha do Ceará e que trabalhava como Uber; que o acusado não aparentava ter usado drogas; que a droga estava debaixo do volante do carro, na capa do volante; que era um tablete de aproximadamente 100 gramas e o restante em invólucro plástico; que o acusado assumiu que a droga era dele; que a rave seria em Teresina no sábado e no domingo; que recebida a denúncia, começaram a investigar qual seria o veículo e demais informações; que o réu não reagiu e disse que não tinha nada; que perguntaram a quantidade da droga e o acusado informou que era 100 gramas; que do recebimento da denúncia até a identificação de alguns pontos, levou um tempo motivo pelo qual não foi abordado no Ceará; que em Piripiri visualizaram o carro e não o abordaram porque só era uma Viatura de modo que era inviável realizar a abordagem; que então decidiram abordar em Teresina, com mais segurança; que o acusado estava sozinho; que durante a busca, o réu negava a existência de droga e só assumiu quando foi encontrada.” (g.n.)

 Testemunha Nilton César Alves de Alcântara, policial civil arrolado como testemunha de acusação, declarou:

“que receberam a informação de que haveria uma rave em Teresina, no final de semana e uma pessoa integrante da organização desta teria viajado, provavelmente para buscar entorpecente em Fortaleza e a partir daí começaram a monitorar; que não o conhecia, não havia abordado o réu anteriormente; que demoraram um pouco para localizar a droga no carro; que embaixo da direção tem um compartimento, uma caixa de fusível, e lá estava a droga; que a droga apreendida foi haxixe; que na hora da abordagem, o réu disse que não tinha nada no carro e que era usuário de drogas; que um quilo da droga apreendida custa aproximadamente 70 a 100 mil reais; que em levantamentos, identificaram que este teria familiares em Sobral/CE; que não foi encontrada balança de precisão; que a droga apreendida costuma ser usada neste tipo de festa.”

Testemunha Raimundo Lourenço da Silva Júnior, policial civil arrolado como testemunha de acusação, declarou:

“que quando se deslocou para a abordagem, a informação era de que o réu praticava tráfico de drogas; que não participou da prisão anterior e não conhecia o réu; que na abordagem, encontraram no carro, próximo da direção, um tablete de haxixe; que o acusado disse que iria ‘curtir’ a droga em uma rave; que era um tablete inteiro; que estava enrolado em um invólucro plástico; que a droga apreendida com ele era um haxixe importado; que primeiro encontraram uma pequena quantidade no bolso do réu e este disse que não tinha mais nada e esta era para uso dele; que em minuciosa revista do veículo, encontraram o resto da droga; que o acusado disse que era dele; que depois da denúncia, a equipe da investigação já sabia que haveria a rave em Teresina e o acusado traria a droga para a rave; que não sabia mas a equipe da investigação sabia; que este não reagiu à abordagem; que era um tablete inteiro e uma pequena quantidade dividida em invólucros, mas não recorda a quantidade; que não viu o réu falar que era traficante, ouviu este dizer que trouxe a droga para ‘curtir’; que o haxixe é o supra sumo da cannabis e é utilizada misturada com maconha ou tabaco, e tinha tabaco com o acusado; que não recorda se havia papel seda; que 1 grama de haxixe é aproximadamente R$80,00; que o réu negou que havia droga no veículo e após a localização assumiu.” 

Já as testemunhas de defesa não trouxeram elementos concretos no tocante ao episódio narrado na denúncia, notadamente, por não se encontrarem presentes no momento da ação policial que culminou na prisão em flagrante do réu e, por tal razão, se limitaram a dar informações pertinentes à vida pessoal de Francisco Kaio Agostinho, tratando-se de depoimentos inaptos a infirmar as demais provas colhidas acostadas aos autos.

Diversamente, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais merecem credibilidade posto que estão em consonância com as demais provas apuradas no autos. Neste sentido:

“Os testemunhos de policiais, não contraditados, são plenamente convincentes e idôneos, não havendo motivo algum para desmerecê-los. IV - A segura prova testemunhal, aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, com especial destaque para as circunstâncias da prisão do agente, é suficiente para a condenação pelo crime do art. 33, da Lei 11.343/06.” (STJ - AREsp: 1324311 MG 2018/0166580-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 27/08/2018)

Da análise dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, com destaque às declarações supracitadas retiradas da mídia de audiência, inexiste dúvida de que a droga de elevado valor comercial foi apreendida no interior do veículo conduzido por Francisco Kaio, em local incomum, visto se encontrar em compartimento abaixo do volante, apesar de dispor o automóvel de locais de fácil acesso para guardar objetos e/ou droga.

Convém lembrar que os policiais acima nominados declararam, de forma harmônica que, em um primeiro momento, quando indagado da existência de entorpecente no veículo, o réu respondeu negativamente e, tão somente depois de encontrada a droga após minuciosa busca, este, enfim, assumiu a propriedade do entorpecente encontrado.

Assinalo, também, que apesar de desconhecerem o acusado, os policiais noticiaram o recebimento de informação anônima indicativa de que o réu se deslocaria à Estado vizinho com a finalidade de trazer drogas para “uma rave” que seria realizada nesta Capital e, quando do flagrante, declarou Francisco Kaio, conforme mencionou uma das testemunhas de acusação, que iria ‘curtir’ a droga apreendida, também, em uma rave.

Ademais, apesar da não apreensão de demais petrechos relacionados ao tráfico de entorpecentes como balança de precisão, informação esta destacada pela Defesa em sede de Alegações Finais, tal fato não afasta a prática do crime de tráfico de drogas, visto que nada obstaria o fracionamento posterior para disponibilização à venda.

Saliento, ainda, que trata-se de tráfico de drogas na modalidade “transporte”, de modo que a apreensão de equipamento para fracionamento não se revela essencial para configurar o tipo penal.

Alega a Defesa, em arrazoados finais, tratar-se a prisão do réu Francisco Kaio Agostinho de flagrante preparado pelos agentes policiais, entretanto, é de se salientar que, conforme decisão acostada em autos de prisão em flagrante, houve a homologação da prisão em flagrante, bem como a conversão desta em prisão preventiva, decreto prisional sustentado pelos requisitos autorizadores e insculpidos no artigo 312 do Código de Processo Penal, restando, deste modo, superada qualquer irregularidade do estado flagrancial.

De acordo com este entendimento, o aresto jurisprudencial abaixo, verbis:

(JURISPRUDÊNCIA)

Importa salientar que, quando da apresentação da Defesa Preliminar, não questionou a defesa qualquer irregularidade nem requereu o relaxamento da prisão por visualizar possível ilegalidade. Inobstante, patente que a iniciativa para a prática do crime imputado ao dito réu originou-se tão somente deste, sem haver a existência de uma figura provocadora e inexistente, também, qualquer intervenção prévia dos policiais civis participantes da diligência.

Inviável, pois, se falar em um possível induzimento pela Polícia para que o réu praticasse o crime imputado na inicial acusatória. Neste sentido:

(JURISPRUDÊNCIA)

Quando interrogado em juízo, Francisco Kaio Agostinho negou a prática do crime de tráfico de drogas e afirmou ser o proprietário do entorpecente. Sustentou ser usuário de maconha e que toda a droga apreendida seria destinada ao seu consumo pessoal, conforme trecho a seguir destacado:

“que reside em Teresina, é motorista de aplicativo há 2 anos e trabalha para Uber, 99 e Indrive; que foi preso em 2019, vindo para Teresina; que a droga era sua; que a imputação de tráfico de drogas não é verdadeira; que acha que foi denunciado por tráfico de drogas pela quantidade de haxixe apreendido; que usa maconha desde os 16 anos; que quando foi comprar a droga, não tinha a maconha e por isso comprou o Haxixe, em Sobral; que a pessoa que lhe vendeu, disse que só venderia a quantidade de 100 (cem) gramas; que a droga era para o seu consumo e de sua esposa, que também usava maconha; que comprou a droga em Sobral/CE, com Afonso, por R$3.000; que o dinheiro era da viagem de final de ano que faria com os seus filhos; que a viagem não foi realizada e estava com este dinheiro na conta; que ‘roda’ no Uber sem parar, então ganha, bruto, R$10.000 à R$12.000,00; que por mês ganha de R$5.000,00 à R$6.000,00; que desde o começo do ano economizou a quantia; que durante a pandemia ganhou mais dinheiro porque muitos motoristas ficaram com medo de rodar; que comprou 100 (cem) gramas e ganhou ‘de brinde’ 11 (onze) gramas; que em um mês/um mês e quinze dias, no máximo, usa 100 (cem) gramas de haxixe; que acorda às 05:30/06:00 horas e fuma um ‘cigarro’; que após o café, fuma novamente; que antes e após o almoço e o jantar, fuma; que também fuma antes de dormir; que comprou dessa vez porque havia cancelado a viagem, sua esposa aconselhou não comprar por ser muito dinheiro mas foi teimoso e comprou; que nos outros meses usava maconha mesmo; que em Teresina, lava o carro na Av. Maranhão e dava à ‘Sabiá’ R$50-R$100,00 e este lhe entregava as ‘dolinhas’; que comprava para usar 10-15 dias e depois comprava de novo; que essa foi a segunda vez na vida que viu haxixe; que somente usa maconha; que tem como hobby ser DJ; que recebeu um convite para tocar em uma rave, mas não havia confirmado que iria para a festa; que era mais rentável trabalhar de Uber do que como DJ; que foi preso por tráfico em 2019, em um ônibus, pois tinha 6 LSD´s em seu bolso em abordagem de rotina da Polícia, mas que era para o seu consumo; que é usuário de maconha mas nessa época usava LSD quando ía para festa; que escondeu a droga debaixo do volante do veículo pois ficou receoso de ser preso; que não tem carro próprio; que viaja para Sobral para visitar seus pais e seu filho; que ia à Sobral todo mês.” 

Apesar do réu negar a traficância e se autodeclarar usuário de drogas, os fatos narrados pelos policiais em sede inquisitorial e ratificados em Juízo apontam claramente para a apreensão de droga no interior do veículo conduzido por Francisco Kaio com finalidade comercial. Registro, uma vez mais, que o próprio réu afirmou em juízo que a droga apreendida era de sua propriedade. Ainda, em síntese, declarou que faz uso do entorpecente maconha desde os 16 (dezesseis) anos de idade, que comprava tal droga em Teresina/PI, na Av. Maranhão, que a droga apreendida no interior do veículo (haxixe), foi comprada em Sobral/CE e que pagou, por 100 (cem) gramas de droga, a quantia de R$3.000,00. Afirmou também que aufere, mensalmente, R$5.000/R$6.000, que possui filhos em Sobral/CE e uma companheira nesta Capital.

Inicialmente, no que concerne ao uso de drogas declarado pelo réu por ocasião do seu interrogatório e invocado por sua defesa em sede de alegações finais, para embasar pedido de desclassificação, preceitua o § 2º, do art.28, da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Nesta conjuntura, assento que eventual condição de usuário, isoladamente, não tem o condão de afastar a subsunção da sua conduta ao delito de tráfico de drogas. Ao revés, não raro ocorre do traficante de drogas também ser usuário.

Inobstante, a tese defensiva do uso do tóxico unicamente para consumo próprio sucumbe diante das circunstâncias da apreensão.

Primeiro porque FRANCISCO KAIO AGOSTINHO foi preso em flagrante delito quando transportava em um veículo mais de 100 (cem) gramas de droga de elevado valor comercial e com a qual, conforme declarou em interrogatório judicial, teve ‘contato’ pela segunda vez, posto que é usuário de outro tipo de entorpecente (maconha) desde os 16 (dezesseis) anos de idade.

Somado a tal fato impõe frisar que, apesar de não ser natural desta Capital Piauiense, declarou comprar com aparente facilidade a droga que se declarou usuário (maconha) na Av. Maranhão, local em que lavava o veículo e adquiria ‘dolinhas’ de indivíduo identificado como “Sabiá”.

Assim, uma vez que se autodeclarou usuário de maconha e sabia onde encontrar tal droga neste município de Teresina, sem maiores embaraços, se revela conflitante em relação aos demais elementos constantes deste caderno processual a versão do réu de que comprou haxixe em Sobral/CE, porque quem lhe vendeu não possuía maconha, pois injustificada a compra de droga significativamente mais cara, sujeitando-se a possível abordagem policial no trajeto Sobral/CE-Teresina/PI, quando tinha ciência de local em Teresina/PI onde encontraria a droga que utiliza desde a adolescência com facilidade e sem se expor a maiores riscos.

Inobstante, a abordagem policial que acarretou na prisão em flagrante do réu foi precedida de informação anônima, recebida via ligação, a qual indicava que o “DJ KAIO AGOSTINHO” traria droga do Ceará para uma “rave” que seria realizada em Teresina/PI. Conforme o teor da denúncia, inconteste o transporte da droga do estado vizinho até esta Capital, uma vez que as testemunhas de acusação foram claras ao informar que havia droga no interior do veículo conduzido pelo réu e, ainda, ter o réu ratificado que havia droga em compartimento abaixo do volante, que tinha comprado em Sobral/CE.

Ainda, quanto à festa citada na denúncia anônima, o próprio réu disse em juízo que recebeu um convite para tocar em uma “rave”, porém não havia confirmado a presença. As testemunhas de acusação, por sua vez, declararam contrariamente que a “rave” foi cancelada em virtude da prisão do acusado e, também, que o próprio réu afirmou quando da abordagem que iria ‘curtir’ a droga apreendida em uma “rave”.

Neste cenário, apesar de questionar a Defesa em Alegações Finais a inexistência de informações nos autos quanto ao nome da festa, data e outros, exsurge dos autos que este participaria do evento, na condição de um mero convidado ou mesmo como profissional, uma vez ter declarado, quando interrogado, que tem como hobby ser DJ. Destarte, a informação anônima que desencadeou a diligência policial se alinha à situação que resultou na prisão em flagrante, mercê da apreensão da droga transportada por Francisco Kaio Agostinho.

Insta gizar que afirmou o réu em juízo que pagou por 100 (cem) gramas do dito entorpecente R$3.000,00 e que ganhou, na compra, 11 (onze) gramas a mais.

Ocorre, todavia, que segundo informação obtida junto ao WebSite da Receita F e d e r a l ( https://receita.economia.gov.br/noticias/ascom/2018/maio/haxixe-e-apreendido-em-veiculo-guinchado-durante-fiscalizacao-da-operacao-muralha ), o preço médio de venda de tal entorpecente é de R$80,00/grama, o que totalizaria um gasto aproximado de R$8.000,00 pela quantia de droga apreendida.

Ademais, ainda que o réu tivesse pago, de fato, R$3.000,00 pela droga, mostra-se evidente a desproporcionalidade entre a remuneração mensal auferida por Francisco Kaio Agostinho e o valor despendido por este para adquirir a droga, uma vez que possui 02 (dois) filhos que auxilia financeiramente e tem outros gastos rotineiros para custear a residência que ocupa com sua companheira nesta Capital, além das demais despesas de um cidadão comum no dia-a-dia, de modo que incompatível desembolsar R$3.000,00 tão somente com entorpecente quando se aufere R$5.000/6.000,00 em um bom mês de trabalho, não esquecendo se tratar de trabalhador autônomo, o qual não possui uma remuneração fixa ao fim de um mês de trabalho.

 Em relação à alegativa da Defesa de que inexistia operação ou qualquer outra investigação em desfavor do réu, observo que Francisco Kaio Agostinho foi preso em flagrante delito, no exato instante em que se desenvolvia a infração penal e, tratando-se o tráfico de drogas na modalidade imputada ao réu de delito permanente, o estado de flagrância ocorre enquanto não cessar a permanência do ato delituoso, de modo que reputo insubsistente o argumento defensivo.

Nesta linha de pensamento, o aresto jurisprudencial abaixo, verbis:

(JURISPRUDÊNCIA)

Vale assinalar, ainda, que o fato de não ter sido preso em flagrante vendendo drogas a terceiros não afasta a incidência do dispositivo alhures epigrafado, eis que, tratando-se de tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, a subsunção sói ocorrer não em razão da venda, mas sim do núcleo verbal “transportar”, comprovado no caso em apreço, o que motivou o seu aprisionamento em flagrante.

Neste sentido, os arestos jurisprudenciais abaixo, verbis:

(JURISPRUDÊNCIA)

No que tange à causa de aumento prevista no artigo 40, V da Lei 11.343/2006, inviável acatar o pleito defensivo, em sede de Alegações Finais, posto que irrefutável o transporte da droga de estado vizinho até esta Capital, ante a própria declaração do réu em juízo de que adquiriu o entorpecente na cidade de Sobral/CE e que o mesmo foi localizado no interior do veículo que conduzia quando da abordagem policial, entorpecente do qual se declarou proprietário.

Concernente ao quesito sob exame, estampa o aresto jurisprudencial:

(JURISPRUDÊNCIA)

Desta forma, em que pese o esforço e esmero que se observa no trabalho desenvolvido pela Defesa, provada a materialidade do tipo penal em apreço, bem como sendo o acusado o autor da aludida ilicitude, autorizada está a expedição do decreto condenatório em desfavor do réu FRANCISCO KAIO AGOSTINHO. (...) (fls. 353/367)

A estas razões pouco há de se acrescentar.

Ainda que a defesa sustente inexistir lastro probatório capaz de demonstrar a prática do ilícito imputado ao acusado, verifico que os elementos de prova trazidos aos autos evidenciam sua participação com o tráfico de drogas, diante das circunstâncias em que se deu a prisão (após os policiais apreenderam os entorpecentes, de alto valor economico, escondido no carro do réu, quando eles já tinham recebido denúncia anônima indicando o envolvimento do acusado com o crime de tráfico de drogas), bem como em razão da ausência de prova quanto à destinação para consumo, afastando a pretensão desclassificatória, permitindo concluir que as drogas ilícitas eram, de fato, destinadas ao comércio ilícito.

Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DELINEADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA BASE - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33, CP - INADMISSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
V.V.P:: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGA - PENA-BASE - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA . Se a quantidade de droga foi ínfima, aproximadamente 50g de cocaína e 30g de crack, não se justifica a apenação tão acima do mínimo legal, impondo-se a redução da pena-base.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0672.19.005505-9/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/08/2021, publicação da súmula em 30/08/2021)

 

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PORTE DE ARMA DE FOGO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV, DA LEI N.º 10.826/03. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO, OPERADO NA SENTENÇA. Abordagem do réu, em via pública, em conhecido ponto de tráfico, e revista pessoal. Apreensão de 30 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 22g e 85 porções de maconha, pesando aproximadamente 113g, e, ainda, 01 (uma) pistola marca Taurus, com sinal de identificação suprimido, calibre 380, e 09 (nove) cartuchos do mesmo calibre. Posse e tipicidade demonstradas. Depoimentos uníssonos dos policiais. Circunstâncias objetivas da apreensão que são indicativas da traficância. Dupla natureza. Quantidade que não pode ser considerada pouco expressiva. Inviável a desclassificação do delito para o do artigo 28 da Lei de Drogas. PENAS MANTIDAS. Pena-base exasperada com fundamento em elementos concretos. Pena de multa aplicada em consonância com a pena privativa de liberdade. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70085033983, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 26-08-2021)

Registro, que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Ademais, esclareço que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente – até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" –, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso.

Ressalto, ainda, que inexiste demonstração de que os policiais envolvidos no flagrante tivessem o interesse de prejudicar o réu, devendo-se acolher a prova acusatória para manter a condenação do acusado, pois o testemunho policial ostenta inequívoca credibilidade. Nesse sentido, colhe-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça: 

É entendimento já há muito pacificado neste Sodalício, de que são válidos os testemunhos de policiais, mormente quando não dissociados de outros elementos contidos nos autos aptos a ensejar a condenação. (AgRg no AREsp 482.641/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 08/10/2014). 

Assim, tenho que todas as circunstâncias somadas excluem qualquer possibilidade de desclassificação, não há dúvida acerca da prática do crime de tráfico de drogas.

No tocante ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, sem razão a defesa, uma vez que a prova dos autos mostrou que o apelante, embora primário, não preenche o requisito de não se dedicar às atividades criminosas, tendo em vista que responde a outro processo criminal.

 Colaciono a jurisprudência: 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. 1. Preliminar de nulidade das interceptações telefônicas. Havendo juntada nos autos das decisões judiciais que autorizaram a realização de interceptações telefônicas, inexiste qualquer nulidade na prova produzida. A alegação de que o telefone interceptado não pertencia ao réu trata do mérito, e não de preliminar de eventual nulidade. Preliminar afastada. 2. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Caso concreto em que policiais civis, em cumprimento à mandado de busca e apreensão à pousada onde residia o acusado, expedido após investigação que visava apurar a prática de tráfico de drogas, lograram êxito em encontrar e apreender uma porção de maconha, pesando 500g, além de duas balanças de precisão e um revólver calibre 32 com numeração suprimida. Validade dos depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sem apresentarem divergências relevantes. Desnecessidade de ato de mercancia para caracterização da infração penal, quando os indicativos de prova demonstram, à saciedade, a intenção do comércio ilegal. Condenação mantida. 3. Apenamento. Minorante do tráfico privilegiado. Caso em que não deveria ser reconhecida a redutora em questão, pois o réu não preenche o requisito de não se dedicar a atividades criminosas, na medida em que responde a outros dois feitos criminais, ambos relacionados ao tráfico de entorpecentes, demonstrando envolvimento reiterado em crimes dessa espécie. No entanto, como não há recurso do Ministério Público, e considerando a vedação de reformatio in pejus, resta mantida a aludida minorante, bem como o quantum de redução da pena estabelecido pelo Sentenciante. 4. Atenuante de confissão espontânea. Crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Atenuante já reconhecida em sentença, sendo inviável, entretanto, a sua efetiva aplicação, diante da vedação de que a pena seja reduzida para aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante. 5. Substituição da pena. Inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do total da pena imposta ao réu, que extrapola o limite máximo de quatro anos previsto no art. 44 do CP. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70074497157, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Redator: , Julgado em 12/07/2018) 

De outro giro a defesa requer seja reformada a dosimetria da pena, para desconsiderar a valoração negativa quanto a natureza e quantidade da droga.

Não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, o juiz deve considerar  com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

No caso, o magistrado sentenciante considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, sob o argumento de que " (...) Trata-se o entorpecente apreendido de droga semi sintética, pois, apesar da matéria prima ser extraída de planta, é submetida a processo químico que objetiva potencializar seu efeito e durabilidade. Destaco, aqui, que enquanto apotencializar seu efeito e durabilidade. Destaco, aqui, que enquanto a maconha tem aproximadamente 4% de THC (tetrahidrocanabinol), o Haxixe concentra aproximadamente 14%, conferindo-lhe maior poder alucinógeno, motivo pelo qual valoro negativamente a presente circunstância. Quantidade da droga: apreendidos 111,18 gramas de substância entorpecente, é de se pesar a presente circunstância. (...)” (fls. 371/372).

Com efeito, não há como deixarmos de ponderar que a conduta do apelante é altamente reprovável, especialmente em razão da quantidade e natureza lesiva (alto poder viciante). Tais circunstâncias evidenciam que o magistrado singular atuou, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal – em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 –, não há como este Tribunal simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelo magistrado singular para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015), situação que, no entanto, não verifico caracterizada nos autos.

Diante de tais considerações, entendo irretocável a conclusão da sentença singular de que, à luz da discricionariedade juridicamente vinculada, dever ser mantida a pena-base imposta ao réu.

Do pedido de decote da causa de aumento insculpida no artigo 40, inciso V, da Lei Antidrogas, sem razão a defesa

Dispõe o texto legal:

"Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal"

 

No caso, restou devidamente comprovado que o apelante transportou o entorpecente apreendido entre o estado do Ceara e do Piauí.

Outrossim, merece afastamento a agravante do art. 61, II, 'j' do Código Penal, que diz respeito ao cometimento do delito em situação de calamidade pública. 

Isso porque não restou demonstrado nos autos que o apelante tenha se prevalecido da situação de calamidade pública ocasionada pela pandemia do novo coronavírus para praticar o ilícito, o reconhecimento da referida agravante demandando que haja alguma contribuição da situação de calamidade à conduta perpetrada, o que não ocorreu na hipótese concreta.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021;
HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.
2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021) 

Com efeito, a tão só prática do delito em contexto de pandemia, não é suficiente para fazer incidir a agravante da calamidade pública, se deste cenário não se valeu o agente para o cometimento da ação ilícita.

Por isso, não é caso de se reconhecer tal circunstância legal, que resulta excluída da condenação.

Com efeito, mantida as disposições do magistrado singular na primeira fase da pena, e sendo a pena fixada em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, resta fixada nesse patamar, na segunda fase, em razão da inexistência de agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06,  reconhecida na sentença, majoro no mínimo legal, qual seja, 1/6 (um sexto), restando fixada definitivamente a pena em 09 (nove) anos,  01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 910 (novecentos e dez) dias-multa, ante a inexistência de outras causas modificativas da pena.

Mantenho o regime fechado fixado na sentença, nos termos do artigo 33, § 2º, "a”, do Código Penal. 

Por fim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal), em razão do quantum de pena fixado. 

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a agravante do art. 61, II, 'j' do Código Penal, fixando a pena do apelante em 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 910 (novecentos e dez) dias-multa, conforme parecer ministerial.

Teresina, 23/09/2021