EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DO VETOR CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. NEGADO. SÚMULA 719 DO STF. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 3. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nessa circunstância judicial. 4. O regime inicial de cumprimento da pena foi fixado nos moldes do artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal, não tendo que se falar em imposição de regime mais gravoso, dado que as circunstâncias judiciais subjetivas são favoráveis ao sentenciado. Súmula 719 do STF. 5. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0700622-65.2020.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/11/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DO VETOR CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444 DO STJ. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. NEGADO. SÚMULA 719 DO STF. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nessa circunstância judicial.

4. O regime inicial de cumprimento da pena foi fixado nos moldes do artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal, não tendo que se falar em imposição de regime mais gravoso, dado que as circunstâncias judiciais subjetivas são favoráveis ao sentenciado. Súmula 719 do STF.

5. Recursos conhecidos e desprovidos.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ e por ERICK FEITOSA AMORIM, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, proferida nos autos da ação penal nº 0011535-04.2009.8.18.0140, que condenou o acusado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa pelo crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006.

O réu foi condenado em razão de, no dia 24.10.2009, nesta capital, ter sido preso em flagrante delito pela suposta prática do crime de Tráfico de Drogas. Narra a denúncia que:

“01. Consta no Auto de Prisão em Flagrante que, no dia 24/10/2009, foi preso em flagrante delito Eric Feitosa Amorim, pela prática do crime de tráfico de drogas ilícitas.

02. Na referida data, policiais militares realizavam ronda ostensiva no Bairro Vila Operária, nesta Capital, quando observaram um indivíduo em uma motocicleta adentrando em uma residência suspeita de ser ponto de comercialização de drogas ilícitas.

03. E seguida, a fim de averiguar possível existência de uma boca de fumo" no Local, os policiais bateram à porta da residência e, mesmo diante da atitude do morador de tentar impedir a entrada dos policiais, estes conseguiram entrar na casa, ocasião em que flagraram o denunciado Eric Feitosa Amorim em posse de drogas ilícitas e uma quantia em dinheiro trocado.

04. Em poder do denunciado, foram encontradas 34 (trinta e quatro) pedras de crack e mais uma pequena quantidade desta substância em um saco plástico, além de R$ 158,20 (cento e cinqüenta e oito reais e vinte centavos ).

05. Dando continuidade à vistoria, apreenderam em um dos quartos da residência um tablete de substância vegetal esverdeada (maconha), bem como três trouxas da mesma substância. Ainda no mesmo cômodo, foi encontrado um rolo de papel laminado e um cachimbo. Também foi apreendida uma motocicleta Honda, modelo Fan 125, ano 2008, placa NIB-1641, provavelmente utilizada para tráfico de drogas ilícitas.

06. Além do denunciado, encontravam-se no interior da casas indivíduos identificados como Leonardo Sousa Martins, Francisco Klebert Pinheiro de Oliveira, Wenderson Carvalho Soares, e a Sra. Ivanildes Aguiar Cavalcante, de 61 anos de idade.

07. Diante do ocorrido, o denunciado Eric Feitosa Amorim, que assumiu a propriedade das substâncias ilícitas e confessou ser traficante de entorpecentes, foi preso em flagrante delito, e conduzido à Central de Flagrantes.”

 

Sentença proferida em 28.06.2019 condenando o réu como incurso nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006 (ID 1199738, fls. 445-461).

Em suas razões de apelação, o apelante ERICK FEITOSA AMORIM, requer: a) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, VII do CPP e b) o redimensionamento da pena-base para o mais próximo do mínimo legal (ID 3671865).

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões, pugna pelo conhecimento e desprovimento do apelo defensivo (ID 3671865).

Por sua vez, o MINISTÉRIO PÚBLICO pugna pela revisão da parte dosimétrica da sentença, requerendo a exasperação da pena-base em razão da valoração desfavorável do vetor conduta social, bem como a alteração do regime de cumprimento da pena (ID 1199740, fls. 1-7).

O apelado, em contrarrazões, requer que o recurso ministerial seja conhecido e desprovido, para que a pena não seja exasperada acima do mínimo legal (ID 2662541, fls. 169-183).

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do apelo formulado pela acusação e pelo conhecimento e desprovimento do recurso do sentenciado, mantendo-se a sentença nos demais termos (ID 1805017 e 4170600).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos acusados.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

MÉRITO

APELAÇÂO DE ERICK FEITOSA AMORIM

No mérito, o réu fundamenta o pleito em duas teses, de forma que vindica: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, VII do CPP e II) a redução da pena-base por entender que foi demasiadamente valorada.

 

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

Os Autos de Apresentação e Apreensão demonstram que foram apreendidas 34 (trinta e quatro) pedras de crack e mais uma pequena quantidade desse entorpecente em um saco plástico, bem como um tablete e três trouxinhas de substância entorpecente identificada como maconha, além do valor de R$ 158,20 (cento e cinquenta e oito reais e vinte centavos), um rolo de papel laminado, um cachimbo e uma moto Fan 125 (ID 1199738, fls 43).

A materialidade está evidenciada, ainda, no LAUDO DE EXAME DEFINITIVO, certificando que foram apreendidas: 557,3g (quinhentos e cinquenta e sete gramas e três decigramas) de maconha e 18g (dezoito gramas) de crack (ID 1199738, fls. 109).

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação Francisco Assis de Sousa Santos Júnior, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

[...] que não conhecia o acusado; que a residência já era conhecida como local de venda de drogas; que ao passarem próximo da residência, avistaram uma pessoa entregando um material para uma pessoa em uma moto, que recebia em troca dinheiro; que quando viram a Viatura começaram a correr; que o acusado estava no corredor da casa; que uma pessoa estava escondida no banheiro e outra em um dos quartos; que uma outra pessoa fugiu pulando o muro; que foi encontrado uma grande quantidade de maconha; que os PM’s AMARAL E MILANÊS fizeram a apreensão junto com o depoente; que uma das pessoas que estava lá afirmou que estava na casa alimentando alguns galos-de-briga; que a droga foi encontrada no interior da casa; que o acusado estava encostado na parede; que não foi encontrado a droga em posse do acusado; que o dinheiro não foi encontrado em posse de ninguém; que presenciaram uma movimentação em torno da casa; que ninguém assumiu a propriedade da moto; que a quantidade de crack era pequena em relação à maconha; que a vizinhança agradeceu a Polícia pela apreensão feita na residência; que as pessoas que estavam na casa não se pronunciaram; que estavam passando na rua por virtude de ser a rota de retorno à Central da Rone; que o Capitão Fábio Abreu fez perguntas sobre as drogas e os mesmos afirmaram que não eram deles; que o PM LINDOMAR permaneceu dentro da Viatura da Rone; que a dona da casa não foi ouvida nem conduzida para oitiva.

A outra testemunha de acusação, o policial militar Lindomar Castilho Alves de Sousa Cruz, arrolado como testemunha de acusação, declarou em sede judicial (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

[...] Que é casado; que não conhecia o acusado; que estavam fazendo em locais ermos antes de voltarem para a Central; que uma pessoa suspeita estava em uma moto, cor preta, 125 cc, e ao se aproximarem entrou na casa; que entrou com um volume que parecia entorpecente; que essa pessoa que adentrou não foi preso; que essa pessoa tinha características diferentes; que a Viatura não pode ficar sozinha, por isso o depoente ficou em guarda da Viatura; que os policiais encontraram o entorpecente na casa, mas que não sabe como encontraram; que chegou a ver a droga; que foi encontrado dinheiro; que a senhora (tia do acusado) estava na casa; que pediu para o Capitão Fábio Abreu que retirasse a senhora daquele local; que a abordagem foi feita porque a pessoa que estava na moto se evadiu do local quando avistou a Viatura; que o suspeito que se evadiu pulou o muro; que não viu a troca da droga do suspeito que evadiu com o acusado; que não sabe se a droga estava em posse do acusado; que a droga foi encontrado na casa; que foi encontrado dinheiro; que chamaram a Polícia Ambiental porque no local tinham galos-de-briga; que chamaram apoio para garantir segurança do local e dos acusados; que não entrou na casa; que solicitou que a senhora fosse removida do local após falar com ela; que não sabe que droga foi encontrada; que não sabe quem encontrou o dinheiro; que haviam denúncias sobre o local ser ponto de tráfico; que desconhece atitude de policiais que plantam drogas para ‘jogar flagrante’.

A testemunha de acusação Amaral Teixeira Rego, policial militar, relatou em juízo (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

[...] Que não conhecia o acusado; que estavam em ronda quando avistaram uma pessoa partindo em fuga, e logo foram para a abordagem; que foram encontradas as drogas; que o acusado confessou que a droga pertencia a ele; que a residência parecia pertencer a idosa que estava na casa; que não sabe se a casa realmente pertencia a senhora ou a Erick; que não compete à Polícia Militar pedir Mandado de Busca e Apreensão; que haviam quatro policiais; que o Soldado Cruz ficou na Viatura; que a droga foi encontrada na residência; que a droga não foi encontrada em posse do acusado; que não sabe se Erick estava praticando o Tráfico de Drogas; que o acusado confessou que a droga era dele; que face a quantidade de droga apreendida não é possível para ser configurado como usuário.

A Defesa Técnica arrolou a testemunha de defesa Marineusa Gomes de Lima Rios, que declarou:

[...] Que conhece o acusado; que não estava presente no dia do fato; que conhece o Erick desde pequeno; que Erick não tinha amizades ruins; que sabe que Erick sempre trabalha; que Erick não é traficante; que a casa dele não é movimentada por usuários e traficantes; que o acusado se dá bem com os vizinhos; que desde adolescente Erick trabalha; que não sabe se a dona da casa é envolvida com tráfico; que mora distante da casa em que foi feita a apreensão.

O apelante, em seu depoimento em juízo, nega a propriedade das drogas apreendidas, afirmando que as drogas foram colocadas no local pelos policias do Rone, possuindo apenas um cigarro de maconha na ocasião, contrariando a versão dada inicialmente na fase inquisitorial em que declarou que vendia pedras de crack pelo valor de R$5,00 (cinco reais) e que a maconha não era sua. Afirma que a casa em que foi abordado é da sua tia, que na verdade não possui vínculos de parentesco com ela, tendo se deslocado até lá para lhe entregar um remédio de pressão. O sentenciado alega que o outro indivíduo que lá foi abordado é um colega que teria ido buscar um carregador que lhe emprestara.

Destaco que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes no sentido de que o apelante estava incurso no crime de tráfico, não tendo que se falar em reforma da sentença condenatória, visto que a decisão foi devidamente fundamentada no lastro probatório presente nos autos.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]
(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Acrescente-se, por oportuno, que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do crime em comento.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi surpreendido guardando relevante quantidade de drogas no local em que foi abordado, mais precisamente 557,3g (quinhentos e cinquenta e sete gramas e três decigramas) de maconha e 18g (dezoito gramas) de crack (ID 1199738, fls. 109), número que discrepa acentuadamente do que costuma ser apreendido em casos de porte para consumo.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

 

II) Da dosimetria da pena 

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

In casu, sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, haja vista que o juízo singular majorou indevidamente a pena-base acima do mínimo legal.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, ante a análise desfavorável dos vetores: natureza da droga e quantidade da droga.

Consta da sentença:

[...]O motivo do crime é próprio do tipo. As circunstâncias são normais à espécie. As consequências inerentes à sua capitulação legal. A vítima de tal crime é toda a sociedade, porém não há de se cogitar comportamento da vítima. Desfavoráveis ao réu as circunstâncias específicas do art. 42 da Lei Antidrogas. Foram apreendidas com o acusado dois tipos de droga. A quantidade de entorpecente apreendido em sua totalidade é alto e sua variedade comprova o delito ora imputado. A natureza dos entorpecentes apreendidos é desfavorável, pois foi apreendido CRACK, a mais nefasta de todas as drogas, que possui forte poder alucinógeno e causa dependência química rapidamente em quem o utiliza. Pena base considerada acima do mínimo legal, sendo valorados negativamente a natureza das substâncias, bem como a quantidade apreendida, quando da sua prisão em flagrante. Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

No que diz respeito à quantidade da droga, o Laudo de Exame Pericial (ID 1199738, fls. 109) apontou para a existência total de 557,3g (quinhentos e cinquenta e sete gramas e três decigramas) de maconha e 18g (dezoito gramas) de crack, merecendo o assento do seu desvalor.

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que o crack (derivado da cocaína) é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.
II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.
III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

 

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

No que diz respeito ao quantum de aumento utilizado pelo magistrado de piso para cada circunstância judicial tida por desfavorável, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A esse respeito, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.
1. O Tribunal goiano destacou que os argumentos colacionados no pedido revisional não autorizam a sua procedência, notadamente diante da carência de preenchimento de requisito contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal.
2. A inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo recorrente, no sentido da ilegalidade na dosimetria da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência essa que contraria a Súmula 7/STJ.
3. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. [...] Nessa senda, este “Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP.” (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). [...] A alteração do entendimento apresentado na via do recurso especial constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.563.982/MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2019)
4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.
5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).
6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

Constato, portanto, que o magistrado fixou a pena-base fundamentando de forma idônea os vetores tidos por desfavoráveis, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para a exasperação, razão pela qual não há justificativa para reformar a sentença vergastada.

 

APELAÇÃO MINISTERIAL

Nas razões recursais, o ÓRGÃO MINISTERIAL pugna: a) para que seja negativado o vetor da conduta social na primeira fase da dosimetria da pena e b) que se promova a alteração do regime de cumprimento da pena do semiaberto para o fechado.

O Parquet menciona que o fato de o réu ter utilizado da própria residência para traficar drogas acabou por afetar negativamente a vida dos vizinhos que ali residem, demonstrando o descrédito da sua conduta social.

Não assiste razão ao apelante.

Acerca desta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“[…] a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto […] ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

Pontuo que o fato de o sentenciado estar traficando drogas na residência de pessoa do seu círculo de afinidade não traz elementos que possam atestar o demérito da sua conduta social. O argumento de que a conduta do acusado afetou a vida das pessoas que residem próximo ao local é inerente ao próprio tipo penal, dado que se trata de crime que atinge toda a coletividade e sua tipificação visa tutelar a saúde pública.

Ademais, sustenta o órgão ministerial que o sentenciado responde a processo-crime pela prática de violência doméstica, o que também forneceria elementos para negativar o vetor apreciado.

Quanto a este ponto, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444º do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

 

O Ministério Público apelou ainda para que se promova a alteração do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o fechado.

Neste ponto, consigno o que determina o §2 e §3 do artigo 33 do Código Penal, litteris:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - [...]
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.[...]

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada, mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso.

O apelante, pelo crime descrito na exordial, foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, com início de cumprimento da pena no regime semiaberto, de acordo com o artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal, não havendo circunstâncias subjetivas adversas a serem sopesadas em seu desfavor (antecedentes, culpabilidade, personalidade, conduta social e motivos do crime).

Atento ao caso, o magistrado a quo não optou pela imposição de regime mais gravoso, de modo que não perfilho de entendimento diverso para acatar a reforma desta parte do decisum, não havendo motivação idônea para tanto, conforme exigido pelo enunciado da Súmula 719 do STF.

Isto posto, não prospera o apelo ministerial, devendo a decisão ser mantida intacta.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.