TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal
Apelante: DIEGO DA SILVA SILVEIRA
Defensor público: OMAR DOS SANTOS ROCHA NETO
Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §§1º E 4º, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – REFORMA DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – PROVIMENTO PARCIAL – DECISÃO UNÂNIME.
1 – Cumpre ao magistrado, ao dosar a pena basilar, apresentar os fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias judiciais. Precedentes;
2 – “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça;
3- Na espécie, a subtração de bens ocorreu em horário correspondente ao do repouso noturno da população de cidade interiorana, período em que os bens se encontram sob menor vigilância. Precedentes;
4 – Como foram afastadas as circunstâncias judiciais desvaloradas na origem – culpabilidade, conduta social e consequências do crime –, impõe-se a reforma da dosimetria.
5 – In casu, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que foram preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal.
6 – Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de REDIMENSIONAR a pena imposta ao apelante, DIEGO DA SILVA SILVEIRA, para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, bem como SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a ser promovida pelo juízo da execução penal, em dissonância com o Ministério Público Superior.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Criminal interposta por DIEGO DA SILVA SILVEIRA, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Raimundo Nonato/PI (ID 3967692, fls. 191) que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, §§1º e 4º, incisos I e II, do Código Penal (furto qualificado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (ID 3967692, fls. 3), a saber:
“(…) Consta da referida peça informativa que, no dia 29 de março de 2020, por volta das 23h30min, na Rua Gabriel Ferreira, Centro de São Raimundo Nonato/PI, o denunciado DIEGO DA SILVA SILVEIRA, agindo com consciência e vontade livre, mediante destruição/rompimento de obstáculo e escalada, subtraiu da Loja “Mila Modas” 01 (um) perfume “EKOS” e 03 (três) sabonetes da marca “Natura”, conforme se infere do auto de apresentação e apreensão de fl. 08, estabelecimento comercial pertencente à vítima IVONE MARTINS FERRAZ. Segundo restou apurado, no dia e horário acima especificados, Policiais Militares estavam fazendo rondas pela cidade de São Raimundo Nonato, quando receberam a informação de que uma loja situada no centro da cidade estaria sendo invadida. De posse dessa informação, os Policiais foram até o local indicado. Chegando lá, flagraram o denunciado DIEGO DA SILVA SILVEIRA saindo do interior da loja “Mila Modas” pelo telhado. Neste momento, o denunciado, atendendo a ordem dos militares, desceu do teto do estabelecimento comercial carregando consigo os objetos subtraídos, sendo, assim, preso em flagrante delito.
Apurou-se, ainda, que o denunciado destruiu parte do telhado e do forro do imóvel para ter acesso ao seu interior. As investigações esclareceram também que o denunciado aproveitou-se do repouso noturno para praticar o delito. A materialidade dos fatos está devidamente comprovada por intermédio das fotografias de fls. 09, 10, 12 e 13 e pelo auto de apresentação e apreensão de fl. 08. A autoria delitiva também se encontra devidamente demonstrada nos autos, especialmente pela confissão do denunciado.
(…)”
Recebida a denúncia (ID 3967692, fls. 145) e instruído o feito, sobreveio a sentença.
A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (ID 3967693, fls. 273), (i) a reforma da dosimetria, sendo, para tanto, reanalisadas as circunstâncias judiciais e excluída a qualificadora prevista no art. 155, §§ 1o, do CP (repouso noturno).
O Ministério Público Estadual pugna, por sua vez (ID 3967693, fls.287) pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, com o fim de que seja redimensionada a pena-base
Por fim, o Ministério Público Superior (ID 4356550, fls 402) manifesta-se pelo conhecimento e improvimento do apelo.
Feito revisado (ID nº 4987219).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.
Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a reforma da dosimetria.
Como não foi suscitada questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.
1. Da dosimetria da pena
Aduz a defesa que todas as circunstâncias judiciais se mostram favoráveis ao apelante, pugnando, então, pelo redimensionamento da pena-base.
Aduz, ainda, que “a causa de aumento do repouso noturno é incompatível com as modalidades de furto qualificado”.
Acerca das circunstâncias judiciais, apresentadas na primeira fase da dosimetria, destaco o teor do art. 59, caput, do CP:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]
Nessa senda, cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, que justifiquem a desvaloração das circunstâncias judiciais, para então dosar a pena basilar.
Quanto à fase inicial de fixação da reprimenda, destaca-se o trecho respectivo da sentença condenatória:
“(…) Culpabilidade: o Acusado praticou o fato durante a grave pandemia (coronavirus), que atinge a toda população mundial, quando, além do elevado número de perdas humanas, sofre-se com a estagnação da economia e o altíssimo índice de desemprego. Considero, portanto, que a sua conduta é merecedora de maior reprovação social. Antecedentes: a condenação criminal existente contra o Acusado será considerada como circunstância agravante, razão porque deixo de valorá-la nesta fase. Conduta social: o Acusado é detentor de péssima conduta social, pois figura no polo passivo de 18 (dezoito) procedimentos criminais nesta comarca, conforme consulta ao sistema ThemisWeb. Desde a adolescência é contumaz na prática de delitos, sobretudo contra o patrimônio. Personalidade: sem elementos que permitam a análise da presente circunstância. Motivos: normais. Circunstâncias: o Acusado praticou o crime mediante rompimento de obstáculo, demonstrando maior gravidade da sua conduta e facilitando a consumação do delito. Assim, considero desfavorável a presente circunstância. Consequências do crime: o crime infligiu relevante prejuízo material à Vítima, posto que, além da subtração, houve a destruição de parte do imóvel, motivo porque considero desfavorável esta circunstância. Comportamento da vítima: não há demonstração de que o comportamento da vítima contribui para a prática delituosa (…)”
Verifica-se, portanto, que foram desvaloradas na origem a culpabilidade, conduta social e consequências do crime, sendo então fixada a pena base acima do mínimo legal. Passo então à análise de cada uma delas.
Como se sabe, o inciso IX do art. 931 da nossa Carta Política exige que a decisão judicial seja fundamentada, sem que se retire do juiz o poder de decidir de acordo com o livre convencimento, à luz dos elementos constantes dos autos e do sistema jurídico vigente, garantia advinda do princípio do livre convencimento motivado.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVA DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.
2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.”
3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO AOS ANTECEDENTES E PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, COM EXCEÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INERENTE AOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) III - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majoração da pena-base deve estar fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente em elementos concretos, mostrando-se inidôneo o aumento com base em alegações genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, como ocorreu na espécie (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que o eg. Tribunal a quo redimensione as reprimendas aplicadas ao paciente. (HC 372.144/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 19/05/2017)
Com efeito, a culpabilidade deve ser entendida como a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Relaciona-se à censurabilidade da conduta, à intensidade do dolo ou culpa do agente e ao grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos.
A propósito, leciona Ricardo Augusto Schimitt2:
A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente.
(…)
É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorado a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta.
Está ligada à intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, os quais devem ser graduados no caso concreto, com vistas a melhor adequação da pena-base.
In casu, a fundamentação apresentada para desvalorar a culpabilidade mostra-se vaga e meramente expositiva, pautada em argumentos genéricos. Portanto, inexistem elementos probatórios que demonstrem a excepcionalidade da hipótese.
No que se refere a conduta social, cabe destacar que o seu conceito não se confunde com o de antecedentes, não se equivalem, sendo possível que o acusado tenha uma conduta social positiva na comunidade onde vive, com família e vizinhos, e mesmo assim responda a múltiplas ações penais.
Acerca do tema, destaco a lição de Fernando Capez3:
“enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade.” [grifo nosso]
Na espécie, infere-se que o juíz de primeiro grau desvalorou a conduta social sob o argumento de que o apelante “figura no polo passivo de 18 (dezoito) procedimentos criminais nesta comarca”, considerando, inclusive, os atos infracionais ao qual respondeu, argumentação que está em absoluto descompasso com a jurisprudência dominante, senão vejamos:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CONDUTA SOCIAL. USUÁRIO DE DROGAS. ARGUMENTO INADEQUADO. PERSONALIDADE. PASSAGENS PELA VARA DA INFÂNCIA. IMPROPRIEDADE. MOTIVO DO CRIME. APROPRIAÇÃO DE BENS. DELITO PATRIMONIAL. ARGUMENTO INADEQUADO. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA PENA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. 1. Conforme entendimento das duas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o réu ser usuário de droga, por si só, não justifica a valoração negativa de sua conduta social e o consequente aumento da pena-base. 2. Há impropriedade na majoração da pena-base pela consideração negativa da personalidade do agente em razão da prévia prática de atos infracionais, pois é incompossível exacerbar a reprimenda criminal com base em passagens pela Vara da Infância. (…). (STJ - REsp: 1702051 SP 2017/0254131-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 06/03/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2018) [grifo nosso]
Portanto, de rigor a exclusão do aumento procedido, tendo em vista que inexistem nos autos elementos que autorizem ao julgador aferir com acuidade a conduta social do apelante.
Quanto às consequências do crime, também deve ser desvalorada, pois, conforme Auto de Restituição, o bem subtraído foi efetivamente devolvido à vítima.
Certamente, o prejuízo financeiro suportado pela vítima não está à margem do poder de repressão Estatal, porém, demonstrado que o crime não resultou em consequências excepcionais, é defeso ao juiz majorar a pena imposta, pois a perda patrimonial já está englobada no próprio preceito secundário do tipo penal.
A propósito, o Ministro Nefi Cordeiro, por ocasião do julgamento do HC nº 58.596/DF, manifestou-se no sentido de que “o prejuízo financeiro é ínsito aos crimes contra o patrimônio, razão por que não pode ser considerado na valoração das consequências dos crimes desta natureza”.
Assim, deve ser afastado o desvalor das referidas circunstâncias judiciais.
DO FURTO NOTURNO. Como se sabe, dispõe o art. 155, § 1º, do Código Penal que a pena é aumentada “de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno”.
Visando a melhor compreensão da matéria, destaco a lição de Damásio de Jesus acerca do conceito de “repouso noturno”:
“Repouso noturno é o período em que, à noite, pessoas se recolhem para descansar. Enquanto que na violação de domicílio o CP se refere à qualificadora do fato cometido ‘à noite’, no furto menciona a circunstância de o fato ser praticado durante o período de repouso noturno. Não há critério fixo para a conceituação dessa qualificadora. Depende do caso concreto, a ser decidido pelo juiz. Assim, a qualificadora varia no espaço. Ninguém dirá que foi praticado durante o período de repouso noturno furto realizado às 21 horas no centro de São Paulo. Entretanto, ocorrerá essa qualificadora numa fazenda do interior, uma vez que é comum nesses lugares o recolhimento das pessoas, para o repouso, ainda bem cedo”. [grifo nosso]
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “não há incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno”, ressaltando que “a causa de aumento de pena em comento, assim como as demais majorantes previstas no Código Penal e na legislação esparsa, nada mais são do que circunstâncias especiais erigidas pelo legislador infraconstitucional como de maior gravidade” (HC 509594/SP).
A propósito, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de que inexiste “vedação legal e contradição lógica”, de forma que “nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática”.
Na hipótese, a subtração de bens ocorreu em horário correspondente ao do repouso noturno da população de cidade interiorana – meia-noite –, período em que os bens se encontram sob menor vigilância.
Portanto, não merece prosperar o pedido de exclusão da majorante.
DA NOVA DOSIMETRIA
Do crime de furto
Como foram afastadas as circunstâncias judiciais desvaloradas na origem – culpabilidade, conduta social e consequências do crime –, fixo a pena-base no mínimo legal – 2 (dois) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.
Na fase intermediária, constato a ausência de agravantes e mantenho a atenuante da menoridade, porém, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça[4], deixo de reduzir a pena, pois já fixada no mínimo legal.
Por fim, na terceira fase, constato que inexistem causas de diminuição e mantenho a causa de aumento relativa ao repouso noturno (art. 155, §1º, CP). Exaspero, então, a pena em 1/3 (um terço), fixando-a definitivamente em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa.
Verifica-se a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, desde que presentes os seguintes requisitos: i) pena não superior a 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenado não reincidente em crime doloso, em face de condenação anterior, (iv) a medida é socialmente recomendável; e v) que a substituição é indicada e suficiente.
In casu, trata-se de pena inferior a 4 (quatro) anos, não há reincidência ou circunstância judicial desfavorável e o crime não foi cometido com emprego de violência ou grave ameaça.
Portanto, em obediência ao art. 44, § 2º, 2ª parte4 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direito, na modalidade prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, em busca da reintegração do sentenciado à sociedade e como forma de melhor promover a compreensão do caráter ilícito de sua conduta, a ser promovida pelo juízo da execução penal.
Posto isso, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de REDIMENSIONAR a pena imposta ao apelante, DIEGO DA SILVA SILVEIRA, para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, bem como SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a ser promovida pelo juízo da execução penal, em dissonância com o Ministério Público Superior.
É como voto.
1 Constituição Federal. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…) IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
2 SCHMITT, Ricardo. Sentença penal condenatória: teoria e prática. – 9. ed., rev. E atual. – Salvador: Jus PODIVM, 2015, pág. 100
3 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 490
4Art. 44, §2° Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de REDIMENSIONAR a pena imposta ao apelante, DIEGO DA SILVA SILVEIRA, para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, bem como SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade por 1 (uma) restritiva de direito, consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, a ser promovida pelo juízo da execução penal, em dissonância com o Ministério Público Superior.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.
Impedido(s): Não houve.
Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva - Procurador de Justiça.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 24 de setembro a 1º de outubro de 2021.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
0000208-83.2020.8.18.0073
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalFurto Qualificado
AutorDIEGO DA SILVA SILVEIRA
RéuMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Publicação07/10/2021