EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. RESPEITADO. RECURSO CONHECIDO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.Analisando o recurso, constata-se que o apelante combateu detidamente a sentença que julgou impretendentes os pedidos iniciais e destacou as razões pelas quais entende que a sentença merece ser reformada. Diante desse cenário, reputo que o apelante combateu os pontos da sentença e delimitou a extensão do contraditório perante essa instância recursal, propiciando, perfeitamente, a aplicação da jurisdição em grau recursal, motivo pelo qual não houve ofensa ao princípio da dialeticidade. Recurso conhecido. 2. Do acervo probatório constante dos autos, vislumbra-se que o apelante não demonstrou que exercia as funções do cargo do qual pretende receber as diferenças salariais, tendo em vista que limitou-se a colacionar à exordial portarias de lotação em delegacias de polícia e escalas de plantões, documentos estes que fazem expressa referência à sua condição de servidor que exerce atribuições de apoio técnico. Salutar destacar que o fato de o apelante trabalhar em delegacias de polícia, o que se mostra pertinente a saber que ele é servidor vinculado à Secretária de Segurança, não revela, por si só, o desvio de função, uma vez que é perfeitamente possível a realização de atividades de cunho auxiliar técnico em distritos policiais. 3. Dos documentos acostados pelo apelante à exordial, percebe-se que ele vem sendo lotado em setores da segurança pública, como por exemplo, em delegacias do Estado do Piauí, para exercer funções de apoio técnico, não tendo o apelante desincumbido-se do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC) de que as atividades por ele desenvolvidas extravasaram as atribuições do seu cargo de auxiliar técnico e se enquadraram nas incumbências dos agentes de polícia. 4. A manutenção da sentença é medida que se impõe, diante do acerto da percepção do magistrado primevo no sentido de que o apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, o que implicou no julgamento de improcedência da demanda. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0805160-36.2018.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 15/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0805160-36.2018.8.18.0140

APELANTE: ANTONIO DE ARAUJO NETO

Advogado(s) do reclamante: HENRY WALL GOMES FREITAS

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. RESPEITADO. RECURSO CONHECIDO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 

1.Analisando o recurso, constata-se que o apelante combateu detidamente a sentença que julgou impretendentes os pedidos iniciais e destacou as razões pelas quais entende que a sentença merece ser reformada. Diante desse cenário, reputo que o apelante combateu os pontos da sentença e delimitou a extensão do contraditório perante essa instância recursal, propiciando, perfeitamente, a aplicação da jurisdição em grau recursal, motivo pelo qual não houve ofensa ao princípio da dialeticidade. Recurso conhecido. 

2. Do acervo probatório constante dos autos, vislumbra-se que o apelante não demonstrou que exercia as funções do cargo do qual pretende receber as diferenças salariais, tendo em vista que limitou-se a colacionar à exordial portarias de lotação em delegacias de polícia e escalas de plantões, documentos estes que fazem expressa referência à sua condição de servidor que exerce atribuições de apoio técnico.

Salutar destacar que o fato de o apelante trabalhar em delegacias de polícia, o que se mostra pertinente a saber que ele é servidor vinculado à Secretária de Segurança, não revela, por si só, o desvio de função, uma vez que é perfeitamente possível a realização de atividades de cunho auxiliar técnico em distritos policiais. 

3. Dos documentos acostados pelo apelante à exordial, percebe-se que ele vem sendo lotado em setores da segurança pública, como por exemplo, em delegacias do Estado do Piauí, para exercer funções de apoio técnico, não tendo o apelante desincumbido-se do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC) de que as atividades por ele desenvolvidas extravasaram as atribuições do seu cargo de auxiliar técnico e se enquadraram nas incumbências dos agentes de polícia. 

4. A manutenção da sentença é medida que se impõe, diante do acerto da percepção do magistrado primevo no sentido de que o apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, o que implicou no julgamento de improcedência da demanda. 

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por ANTÔNIO DE ARAÚJO NETO contra sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação Ordinária de Desvio de Função (Processo n.° ^{0805160-36.2018.8.18.0140}), proposta pelo apelante em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ.

Na sentença (Id nº 4141416 – págs. 1/3), o d. juízo a quo julgou improcedentes os pedidos iniciais, por entender que o requerente não se desincumbiu do ônus de provar que exercia a função de agente de polícia em desvio da sua função de auxiliar técnico, pois em sendo servidor vinculado à Secretaria de Segurança Pública, natural ser lotado em delegacias para exercer sua função de apoio técnico. Ao final, condenou o requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez) por cento sobre o valor da causa, suspendendo a sua exigibilidade por ser o requerente beneficiário da justiça gratuita.

Irresignado com a sentença, o requerente interpôs recurso de apelação de Id nº 4141420 – págs. 1/12, no qual sustentou que apesar de exercer o cargo de auxiliar técnico, na verdade, executava ações de competência específica de agente de polícia de classe especial, em indevido desvio de função pública. Em razão disso, argumenta que faz jus à percepção das diferenças salariais dos proventos equivalentes a função diversa da qual está investido. Ao final, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença primeva e julgado procedentes os pedidos formulados na exordial.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões ao recurso de apelação (Id nº 4141425 – págs. 1/ 13), oportunidade em que suscitou preliminar de não conhecimento do recurso pela ausência de dialeticidade recursal. No mérito, refutou os argumentos apresentados pelo apelante e requereu o improvimento do recurso de apelação, com a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Instado a se manifestar como custos legis, o Ministério Público  Superior devolveu os autos, sem exarar manifestação meritória, por entender ausente o interesse público a justificar a intervenção ministerial (Id nº 4246507).

É o relatório.

 

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

O apelado alegou, em suas contrarrazões, que o apelante ofendeu o princípio da dialeticidade recursal, quando não impugnou especificamente a sentença.

Como é cediço, o juízo de admissibilidade é ordenado em requisitos intrínsecos e extrínsecos de viabilidade do conhecimento do recurso. Os requisitos intrínsecos giram em torno do próprio direito de recorrer (cabimento, legitimação, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou modificativo) e os requisitos extrínsecos referem-se aos elementos externos e formais do recurso (preparo, tempestividade e regularidade formal).

No que se refere ao requisito extrínseco de regularidade formal, especificamente da apelação, que é a espécie de recurso em apreço, o art. 1.010 do CPC, indica os seguintes requisitos. In verbis:

Art. 1.010.  A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - a exposição do fato e do direito;

III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;

IV - o pedido de nova decisão

Acerca da regularidade formal do recurso de apelação, lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

“A apelação tem de conter, ainda, a exposição do fato e do direito aplicável e as razões que justificam o pedido recursal (art. 1.010, II e III, CPC), que hão de ser apresentadas juntamente com a petição de interposição, não havendo chance para juntada ou complementação posterior. Em razão dessa exigência, não se permite a interposição de apelação por “cota nos autos”, nem por referência a alguma outra peça anteriormente oferecida, de forma que não se admite apelação cujas razões se restrinjam a reportar-se `à petição inicial, à contestação ou à outra peça apresentada. A apelação deve “dialogar” com a sentença apelada: é preciso combater os pontos da decisão e não simplesmente reiterar manifestações anteriores. O art. 932, III, CPC, é muito claro ao reputar inadmissível recurso que não tenha impugnado especificadamente os fundamentos da decisão recorrida.”(DIDIER, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, Curso de Direito Processual Civil, V. III, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018 , pág. 212) - grifei

Nesta acepção, o apelante deve apresentar as razões do seu recurso em harmonia com o que foi decidido, impugnando especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

In casu, analisando o recurso, constata-se que o apelante combateu detidamente a sentença que julgou impretendentes os pedidos iniciais e destacou as razões pelas quais entende que a sentença merece ser reformada.

Diante desse cenário, reputo que o apelante combateu os pontos da sentença e delimitou a extensão do contraditório perante essa instância recursal, propiciando, perfeitamente, a aplicação da jurisdição em grau recursal, motivo pelo qual não houve ofensa ao princípio da dialeticidade.

Desse modo, preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

 

2 PRELIMINARES

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

3 MÉRITO

O cerne do presente recurso de apelação cinge-se em perquirir se houve error in iudicando na sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que o apelante não se desincumbiu do ônus de provar que executava em seu exercício laboral a função de agente de polícia em desvio da sua função de auxiliar técnico.

De início, importa destacar que o apelante pretende, não o seu enquadramento no cargo de Agente de Polícia, mas o recebimento da diferença de salário referente às funções do cargo de polícia e aquela obtida de sua função no cargo de auxiliar técnico.

Como é cediço, a jurisprudência dominante entende que o desvio de função de servidor infringe o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, uma vez que o servidor passa a exercer funções relativas a cargo para o qual não logrou aprovação em concurso público.

O Supremo Tribunal Federal entende que o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele que foi inicialmente investido, principalmente quando os cargos não compõe a mesma carreira.

EMENTA Agravo regimental em ação rescisória. Servidor público. Desvio de função. Enquadramento em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido. Impossibilidade. Afronta ao art. 37, inciso II, da CF/88. Agravo regimental não provido. 1. Viola a Constituição Federal o enquadramento de servidor, sem concurso público, em cargo diverso daquele de que é titular. Mesmo antes da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tinha entendimento firmado no sentido da impossibilidade de convalidação da situação do servidor em desvio de função, seja para efetivá-lo no cargo ou para lhe deferir o pagamento da diferença remuneratória correspondente. Precedentes: RE nº 83.755/MG, Primeira Turma, Relator o Ministro Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 4917788. Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 20 Ementa e Acórdão AR 2137 A GR / BA Antonio Neder, RTJ 98/734; RE nº 83.755/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Thompson Flores, RTJ 98/734; e MS nº 20081/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 1º/10/76. 2. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando esses cargos não estão compreendidos em uma mesma carreira. Precedentes: RE nº 644.483/DFAgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 4/10/11; RE nº 311.371/SP-AgR-ED, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 5/8/05; RE 219.934/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ de 16/2/01; RE nº 209174, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 13/3/98; RE nº 165.128, Segunda Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 15/3/96. 3. Agravo regimental não provido. (A G .REG. NA AÇÃO RESCISÓRIA 2.137 BAHIA RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI. Brasília, 19 de setembro de 2013)

 

 

O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento por meio da Súmula 378, cuja compreensão repousa na ideia de que o desvio de função, uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito ao recebimento das diferenças salariais.

 

Súmula 378 STJ – Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

 

In casu, verifica-se que o apelante é servidor público estadual, vinculado à Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí, ocupante do cargo de Técnico Auxiliar, do Grupo Ocupacional de Agente Técnico de Serviços, de acordo com o Plano de Cargos, Carreira e Vencimento dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí, com especialidade de Técnico de Apoio as Atividades Policiais, conforme se infere da documentação acostada nos autos (Id nº 4140841 – pág. 1).

A respeito das atribuições do cargo de Agente de Polícia, o art. 16 da Lei nº 37/2004, que dispõe sobre o Estatuto da Polícia Civil do Estado do Piauí, preleciona que:

 

Art. 16 São atribuições dos agentes de polícia:

 

I - cumprir e fazer cumprir as ordens legais emanadas dos Delegados de Polícia;

II - executar a segurança de autoridades e proteção a vítimas quando determinada por seus superiores;

III - investigar, realizar diligências e efetuar prisões, intimações, conforme estabelecido pelo Delegado, colaborando com os serviços processuais, inquéritos e atos administrativos dos órgãos policiais que envolvam infrações penais;

IV - auxiliar ao delegado de polícia, em todos os fatos de investigação;

V - dirigir veículos automotores em missões policiais e em função do desempenho de diversos setores dos órgãos policiais;

VI - atuar nos procedimentos policiais de investigações, estabelecendo medidas de isolamento nos locais de ocorrências policiais, reunindo elementos de autoria e materialidade nas infrações penais;

VII - atuar na apuração de atos infracionais, conforme dispõe a legislação específica;

VIII - promover, quando determinado por autoridade competente, a coleta de dados e impressões digitais para fins de identificação penal e processual penal;

IX - executar todas as demais atribuições de polícia judiciária, constantes de leis bem como do Regulamento Geral da Secretaria da Segurança Pública.

 

Nesta esteira, caberia ao apelante juntar provas de que durante as suas atividades laborais exercia as supracitadas atribuições do cargo de agentes de polícia. No entanto, do acervo probatório constante dos autos, vislumbra-se que o apelante não demonstrou que exercia as funções do cargo do qual pretende receber as diferenças salariais, tendo em vista que limitou-se a colacionar à exordial portarias de lotação em delegacias de polícia e escalas de plantões, documentos estes que fazem expressa referência à sua condição de servidor que exerce atribuições de apoio técnico.

Salutar destacar que o fato de o apelante trabalhar em delegacias de polícia, o que se mostra pertinente a saber que ele é servidor vinculado à Secretária de Segurança, não revela, por si só, o desvio de função, uma vez que é perfeitamente possível a realização de atividades de cunho auxiliar técnico em distritos policiais.

Na realidade, o que se percebe dos documentos acostados pelo apelante à exordial, é que ele vem sendo lotado em setores da segurança pública, como por exemplo, em delegacias do Estado do Piauí, para exercer funções de apoio técnico, não tendo o apelante desincumbido-se do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC) de que as atividades por ele desenvolvidas extravasaram as atribuições do seu cargo de auxiliar técnico e se enquadraram nas incumbências dos agentes de polícia.

Destarte, como bem pontuado na sentença, o apelante não logrou comprovar satisfatoriamente o suposto desvio de função, já que não demonstrou por meio de documento ou por indicação de testemunhas a serem ouvidas em audiência, que exerceu no seu cotidiano laboral funções específicas da polícia judiciária.

Desse modo, reputo que o apelante não faz jus ao recebimento da diferença salarial existente entre um e outro cargo, tendo em vista que não conseguiu demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado de que exerceu funções diversas às atribuições de seu cargo.

Na mesma esteira, adiciono arestos dos Tribunais Pátrios.

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. I. Não demonstrada a existência do desvio de função alegado pelo servidor público, deve ser mantida a sentença que julga improcedente o pedido de pagamento de diferença remuneratória. II. Recurso desprovido. (TJ-DF 07102128620188070018 DF 0710212-86.2018.8.07.0018, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/05/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/06/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) - negritei

 

RECURSO INOMINADO. MUNICIPIO DE ESTEIO. SERVIDOR PÚBLICO. MOTORISTA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO ENTRE O CARGO DE SERVENTE E INSTALADOR HIDRÁULICO NÃO COMPROVADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Nos termos do entendimento consolidado no egrégio Superior Tribunal de Justiça, condensado na Súmula nº 378, reconhecido o desvio de função o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. No caso dos autos, a parte autora, servidor público municipal, detentor do cargo de Servente, alega exercer as mesmas atividades relativas ao cargo de Instalador Hidráulico, que possui padrão remuneratório superior, em flagrante desvio de função. Não obstante, a prova coligida aos autos não foi suficiente para demonstrar que o autor desempenhava atividades que não fossem condizentes com o cargo que ocupa, de forma habitual e permanente. Assim, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95 e em atenção aos critérios de celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual elencados no artigo 2º da mesma lei, confirma-se a sentença em segunda instância, constando apenas da ata, com fundamentação sucinta e dispositivo, servindo de acórdão a súmula do julgamento.RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS - Recurso Cível: 71009632126 RS, Relator: Mauro Caum Gonçalves, Data de Julgamento: 30/10/2020, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 05/11/2020) – negritei

 

RECURSO INOMINADO. TERCEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICIPIO DE ENCRUZILHADA DO SUL. CARGO EM COMISSÃO. NÚCLEO DE FERRARIA, MARCENARIA E SERRARIA. DESVIO DE FUNÇÃO. TRATORISTA E VIGILANTE. NÃO COMPROVADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Da prova produzida, não restou suficientemente comprovado o desvio da função, ônus que competia ao autor, conforme o art. 373, I, do CPC. 2. Sentença de improcedência mantida, por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, segunda parte, da Lei nº 9.099/95.RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS - Recurso Cível: 71008510935 RS, Relator: Alan Tadeu Soares Delabary Junior, Data de Julgamento: 22/08/2019, Terceira Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 30/08/2019) - negritei

 

 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA MOVIDA POR SERVIDORA PÚBLICA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes . 2) Incumbe ao servidor o ônus de comprovar o desvio de função, exigindo-se prova cabal, notadamente quando parte das atribuições de ambos os cargos se assemelham e são desempenhadas no mesmo local. 3) Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento recurso. Vitória, 31 de janeiro de 2017. DESEMBARGADOR PRESIDENTE ⁄ RELATOR (TJ-ES - APL: 00144813920148080014, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 31/01/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2017) – negritei

 

Com esses fundamentos, tenho que a manutenção da sentença é medida que se impõe, diante do acerto da percepção do magistrado primevo no sentido de que o apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito, o que implicou no julgamento de improcedência da demanda.

 

4 DISPOSITIVO

Diante do exposto, por preencher os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso de apelação. No mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se integralmente a sentença primeva.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, contudo, sua exigibilidade por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Teresina, data registrada no sistema.

 

Desembargador Olímpio José Passos Galvão

Relator