TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal
Apelação Criminal nº 0758042-28.2020.8.18.0000 (Buriti dos Lopes / Vara Única)
Processo de origem nº 0001352-58.2019.8.18.0031
Apelante: Rogério Oliveira Silva
Advogados: Samuel Castelo Branco Santos (OAB/PI nº 6.334)
Delmar Uedes Matos da Fonseca (OAB/PI nº 10.039)
Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, V, DA LEI nº 11.343/06) – ADITAMENTO DAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE, SALVO EM HIPÓTESE EXCEPCIONAL – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA (ART. 66 DO CP) – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 – AFASTAMENTO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Interposta apelação, a prática de novo ato processual com intuito de aditamento às razões recursais fica obstada pela preclusão consumativa. Entretanto, é possível o aditamento se a matéria suscitada (i) possuir natureza de ordem pública, (ii) for absolutamente procedente ou (iii) controvertida, a ponto de possibilitar o debate. Precedentes.
2. Na espécie, foram apreendidos (Termo de Apreensão – pág. 33/34 – id. 2673846), em posse do apelante, além da expressiva quantidade de entorpecente (138,59 quilos de maconha): (i) uma pistola calibre 40; (ii) 4 (quatro) carregadores de pistola; (iii) 43 (quarenta e três) munições; (iv) 3 (três) balanças; e (v) 1 (uma) arma branca (faca).
3. Destaca-se que os entorpecentes apreendidos apresentavam-se de duas formas – em tabletes de cores e tamanhos variados, além de 3 (três) trouxinhas –, o que se mostra suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas e, portanto, impossibilita o reconhecimento da minorante, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
4. Mostra-se dispensável, para fins de incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, a efetiva transposição da divisa interestadual pelo agente, sendo então suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino Município de outro Estado da Federação. Inteligência da Súmula nº 587 do Superior Tribunal de Justiça.
5. A atenuante inominada deve ser entendida como uma circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, mas que influencia no juízo de reprovação do auto. Precedentes. Em verdade, o art. 41 da Lei nº 11.343/06 possibilita o reconhecimento do benefício pleiteado pela defesa, em forma de colaboração premiada, hipótese de causa de diminuição da pena.
6. O apelante, ao ser inquirido pelos agentes de segurança pública, declinou os locais em que a droga se encontrava armazenada, o que permitiu a apreensão de expressiva quantidade – quase 140kg (cento e quarenta quilos) de maconha, impondo-se então o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06 e, de consequência, a redução da pena em 1/3 (um terço).
7. O magistrado a quo condenou o apelante pela prática do crime tipificado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003 (porte de arma de fogo de uso restrito). Entretanto, com a entrada em vigor dos Decretos nº 9.785/2019 e 9.847/2019, regulamentados pela Portaria nº 1.222/2019 do Exército Brasileiro, as armas e munições apreendidas passaram a ser classificadas como de uso permitido, impondo-se então a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 14, caput, da mesma Lei (porte de arma de fogo de uso permitido), uma vez que a apreensão se deu no veículo conduzido pelo apelante. Precedentes.
8. Tendo em vista o quantum da pena – 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão – e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e quantidade da droga), fica prejudicado o pleito de detração, até porque em nada influenciaria na determinação do regime inicial, consoante inteligência do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante para 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e 538 (quinhentos e trinta e oito) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Criminal interposta por Rogério Oliveira Silva (pág. 11 – id. 2673849) em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Buriti dos Lopes (pág. 166/170 – id. 2673846), que o condenou à pena de 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas majorado), e 16, caput, da Lei nº 10.826/03 (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 2/5 – id. 2673846), a saber:
(...)
Discorre o caderno policial que no dia 19 de julho de 2019, em horário não informado, na localidade Baixa do Cajueiro, zona rural de Buriti dos Lopes, o ora denunciado foi preso em flagrante delito, por terem sido encontrados com este 01(uma) pistola calibre .40, com três carregadores e munição correspondente, 01 (um) carregador de pistola .380 e respectivas munições, a quantidade d e138,590 kg (cento e trinta e oito quilos e quinhentas e noventa gramas) da substância entorpecente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, 02(duas) balanças pequenas brancas e 01 (uma) balança grande, marca UPX ACQUA 30, 01 (uma) faca pequena, 01 (um) aparelho celular, 01 (um) registro de válvula de acetileno, modelo 500, descritos no auto de apresentação e apreensão à fl. 29 dos autos.
Por ocasião dos fatos, o agente de Polícia Federal Augusto Lopes Freire Neto recebeu denúncia de suposto tráfico de drogas entre os estados do Piauí e Ceará, e solicitou apoio de policiais militares lotados nesta cidade, para averiguação dos fatos, informando sobre um veículo suspeito, modelo Celta, na cor prata.
(...)
Interrogado pela autoridade policial acerca da prática criminosa, o ora denunciado confessou que estava transportando drogas, para entregá-las na cidade de São Luís-MA, e que escondeu em dois locais distintos na referida zona rural. Portanto, a autoria é confessa.
(...)
Recebida a denúncia (pág. 119/121) e instruído o feito, sobreveio a sentença.
A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 17/28 – id. 2673849), (i) o reconhecimento da atenuante genérica (art. 66 do CP), referente à colaboração do apelante, (ii) o afastamento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06 (tráfico interestadual) e (iii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da mesma Lei (tráfico privilegiado).
O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 30/40 – id. 2673849), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 2919069).
Posteriormente, a defesa apresentou petição (id. 3890874) de “aditamento às razões recursais”, suscitando a preliminar de nulidade da sentença, porque teria sido “proferida de forma oral em audiência” e deixado de aplicar “a novatio legis in mellius” decorrente da edição do Decreto nº 9.785/2019.
Instados a se manifestar, o Ministério Público Estadual (id. 4188323) e a Procuradoria Geral de Justiça (id. 4419023) pugnaram pelo desentranhamento da peça de “aditamento” e, subsidiariamente, pelo improvimento do recurso.
Feito revisado (id. 4829160).
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.
Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) o reconhecimento da atenuante genérica, (ii) o afastamento da majorante e (iii) o reconhecimento da causa de diminuição.
Posteriormente, apresentou petição (id. 3890874) de “aditamento às razões recursais”, suscitando a preliminar de nulidade da sentença, porque teria sido “proferida de forma oral em audiência” e deixado de aplicar “a novatio legis in mellius” decorrente da edição do Decreto nº 9.785/2019.
Inicialmente, passo à análise da questão referente à admissibilidade do aditamento às razões recursais.
1. Do aditamento às razões recursais
Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que, “interposta apelação, a prática de novo ato processual com intuito de aditar às razões recursais fica obstada pela preclusão consumativa”. Confira-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRIBUNAL DO JÚRI. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA INTERPOSTA NA ORIGEM, ALEGANDO QUE A CONDENAÇÃO SERIA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. VERTENTE NARRATIVA CONDENATÓRIA COM RESPALDO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. MATÉRIA NÃO ALEGADA EM TEMPO NA ORIGEM.
ADITAMENTO POSTERIOR DAS RAZÕES RECURSAIS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- O Tribunal estadual examinou detidamente a prova oral produzida e concluiu que a vertente narrativa eleita pelo Conselho de Sentença e que resultou na condenação do agravante tem assento nos autos, não havendo que se falar em decisão manifestamente contrária à prova. A alteração desse entendimento não tem lugar na via estreita, de cognição sumária do writ.
- Acerca das teses de ilegalidade na dosimetria da pena, o Tribunal local não se pronunciou. Dessarte, não pode esta Corte Superior sobre elas decidir, em caráter originário, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
- Não há que se falar em omissão indevida no acórdão de apelação criminal ou em negativa de prestação jurisdicional, já que o capítulo da dosimetria da pena não foi oportunamente devolvido ao exame da Corte local, nas razões recursais.
- De modo especial, no procedimento perante o Tribunal do Júri, o efeito devolutivo da apelação é adstrito aos fundamentos da sua interposição (Súmula n. 713/STF).
- A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, "[i]nterposta apelação, a prática de novo ato processual com intuito de aditar às razões recursais fica obstada pela preclusão consumativa" (HC n. 469.281/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018).
- Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 652.079/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021, grifo nosso)
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ADITAMENTO ÀS RAZÕES DE APELAÇÃO.
PRETENSÃO DE CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIAS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ORDEM DENEGADA.
1. Interposta apelação, a prática de novo ato processual com intuito de aditar às razões recursais fica obstada pela preclusão consumativa.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes (REsp. 1.519.662/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 1/9/2015)" (AgRg no AREsp 1.035.285/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 13/09/2018).
3. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ, HC 469.281/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018, grifo nosso)
Ainda segundo a Corte da Cidadania, é possível o aditamento das razões recursais se a matéria suscitada (i) possuir natureza de ordem pública, (ii) for absolutamente procedente ou (iii) controvertida, a ponto de possibilitar o debate (STJ, AgRg no HC 643.586/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 15/06/2021).
Conforme relatado, a defesa suscitou, em sede de “aditamento às razões recursais”, a preliminar de nulidade da sentença, porque teria sido “proferida de forma oral em audiência” e deixado de aplicar “a novatio legis in mellius” decorrente da edição do Decreto nº 9.785/2019.
Quanto ao primeiro ponto, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que “a ausência de degravação completa da sentença não prejudica ao contraditório ou à segurança do registro nos autos”, sendo então prescindível “exigir que se faça a degravação ou separada sentença escrita” (STJ, RHC 114.111/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020; AgRg no HC 546.008/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020).
No caso dos autos, o Juízo de origem transcreveu (i) o dispositivo da sentença e, embora não tenha colacionado a dosimetria da pena de forma integral, expôs que (ii) “as circunstâncias judiciais comprometeram o acusado de forma substancial” e o quantum da reprimenda, além de (iii) justificar a manutenção da segregação cautelar.
Ademais, a defesa apresentou razões recursais, porém, a preliminar de nulidade da sentença apenas foi suscitada em sede de “aditamento”, o que evidencia a ausência de prejuízo.
Por outro lado, o segundo ponto levantado pela defesa – novatio legis in mellius, em decorrência da publicação e vigência do Decreto nº 9.847, de 25 de junho de 2019 – será apreciado oportunamente, uma vez que se trata de questão de maior relevo e debate.
Inicialmente, passo à apreciação das teses originalmente apresentadas nas razões recursais.
2. Do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)
Pugna a defesa, em síntese, pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
Como se sabe, trata-se de benefício a ser concedido a traficante eventual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida1, desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:
(…)
Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):
a) acusado primário (…)
b) bons antecedentes (…)
c) não dedicação a atividades criminosas (…)
d) não integração de organização criminosa (…)
Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)
Pelo visto, mostra-se impossível o reconhecimento da pleiteada minorante.
Como bem registrou o magistrado a quo, foram apreendidos (Termo de Apreensão – pág. 33/34 – id. 2673846), em posse do apelante, além da expressiva quantidade de entorpecente (138,59 quilos de maconha): (i) uma pistola calibre 40; (ii) 4 (quatro) carregadores de pistola; (iii) 43 (quarenta e três) munições; (iv) 3 (três) balanças; e (v) 1 (uma) arma branca (faca).
Destaca-se que os entorpecentes apreendidos apresentavam-se de duas formas – em tabletes de cores e tamanhos variados, além de 3 (três) trouxinhas –, o que se mostra suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas e, portanto, impossibilita o reconhecimento da minorante, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.
2. No caso, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão (diversidade, elevada quantidade e natureza das drogas apreendidas; declaração do próprio réu de que tinha uma função específica dentro do tráfico; apreensão de pouco mais de R$ 23.000, 00; apreensão de duas balanças de precisão; apreensão de 300 embalagens vazias; traficância exercida no contexto de crime de arma de fogo) não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, de maneira que não há como ser reconhecida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC 612.481/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA.
1. A aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em virtude da quantidade da droga apreendida - 227,03g (duzentos e vinte e sete gramas e três centigramas) de cocaína - e também pela apreensão de uma arma de fogo e de algumas munições, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.
Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp 1282452/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DESNECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA OU NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL. DESPROVIDO.
I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
III - No presente caso, afastou-se o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 348 (trezentos e quarenta e oito) pedras de crack, 2 (dois) cigarros de maconha, 18 (dezoito) pinos de cocaína e 2 (duas) porções de maconha, além da apreensão de 1 (uma) arma de fogo, calibre 380 e 35 (trinta e cinco) munições do mesmo calibre. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.
IV - "[...] A questão discutida neste recurso especial não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento que é obstado pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal, tal como ocorre, por exemplo, com a valoração das circunstâncias judicias (uma a uma). O caso, diversamente, demanda apenas o reexame da aplicação da pena, providência admitida em caráter excepcional, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou de equívoco evidente de fundamentação das circunstâncias judiciais (como no caso) ou, ainda, de erro de técnica no critério trifásico de aplicação da pena" (AgRg no REsp n. 1.475.447/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2015).
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no REsp 1753254/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 17/10/2018, grifo nosso)
Portanto, não há que se falar em reconhecimento da causa de diminuição.
3. Da exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06 (tráfico interestadual)
Aduz a defesa que, “durante a instrução processual, (…) o apelante” teria esclarecido “o verdadeiro destino (da droga transportada), que seria Luís Correia-PI”, embora tenha afirmado, “na fase policial, que o destino do entorpecente seria a cidade de São Luís – MA”, ressaltando que “não existe nada de concreto nos autos que possa subsidiar o reconhecimento do tráfico interestadual, mormente pelo trajeto realizado pelo réu, que limitou-se ao estado do Piauí”, pugnando então pela exclusão da majorante.
De igual modo, não lhe assiste razão.
Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que se mostra dispensável, para fins de incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/06, a efetiva transposição da divisa interestadual pelo agente, sendo então suficiente a comprovação de que a substância tinha como destino Município de outro Estado da Federação. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE DO DELITO. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há como se analisar a tese de que houve quebra de sigilo de dados e de conversas telefônicas, sem prévia autorização judicial, porquanto o recorrente deixou de indicar, expressamente, qual o dispositivo de lei federal foi objeto de violação ou sobre qual dispositivo teria recaído a divergência jurisprudencial. Incidência, por analogia, do enunciado na Súmula n. 284 do STF.
2. Eventual negativa de vigência a dispositivo constitucional não é passível de ser discutida em recurso especial. Matérias como tal, por expressa determinação da Constituição, devem ser analisadas pelo Supremo Tribunal Federal, de maneira que não há como se examinar a apontada violação do art. 5º, LVI, da CF.
3. Não houve violação do disposto nos arts. 159 e 160 do CPP, porque o arquivo audiovisual do local do crime não foi periciado por um agente da Polícia Federal; tratou-se, na verdade, apenas de uma descrição das imagens do arquivo audiovisual feita pelo agente da Polícia Federal que esteve no local dos fatos no momento da monitoração da conduta dos indivíduos investigados.
4. Uma vez que os depoimentos da testemunha ouvida por meio de carta precatória, sem que estivesse presente no ato processual membro do Ministério Público, nem sequer foram determinantes para a prolação do édito condenatório, e porque a defesa do recorrente se limitou a alegar a apontada nulidade, sem declinar, concretamente, qual prejuízo eventualmente sofrido pelo acusado, não há como reconhecer a nulidade do ato processual, à luz do princípio pas de nullité sans grief.
5. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas. Dessa forma, para entender-se pela absolvição do recorrente, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ.
6. Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa interestadual pelo agente, sendo suficiente, para a configuração da interestadualidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação. Inteligência da Súmula n. 587 do STJ.
7. Uma vez evidenciado que a substância entorpecente seria transportada para outra unidade da Federação, mostra-se devida a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ainda que não tenha havido a efetiva transposição da fronteira interestadual.
8. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1779821/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021, grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.340/2006. TRÁFICO INTERESTADUAL.
TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA N. 587 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A motivação dada pelas instâncias ordinárias para exasperação da pena-base a menção à natureza e à quantidade da substância entorpecente apreendida em poder do sentenciado - aproximadamente 29kg de maconha e skunk -, se mostra suficiente e idônea.
Precedentes.
2. É necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V da Lei de Drogas, o que é vedado em habeas corpus. Impende acrescer, outrossim, que o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento sumulado deste Tribunal de que "[...] para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual" (Enunciado n. 587 da Súmula do STJ).
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 518.084/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019, grifo nosso)
No caso dos autos, os policiais militares afirmam, em juízo, que o apelante, por ocasião de sua prisão em flagrante, disse que “pegou a droga em Teresina, no bairro Tabuleta, para deixá-la na cidade de São Luís-Maranhão”, ressaltando, na oportunidade, que “iria receber três mil reais pelo transporte”.
O apelante, por sua vez, mostra-se contraditório em juízo, pois, em um primeiro momento, afirma que as drogas seriam destinadas a localidades dos Municípios de Buriti dos Lopes, Baixa do Cajueiro e Santa Helena; posteriormente, entretanto, diz que o destino dos entorpecentes seria o Município de Luís Correia, sendo então impossível o afastamento da majorante.
4. Do reconhecimento da atenuante genérica (art. 66 do Código Penal)
Aduz a defesa, em síntese, que o apelante, além de confessar a prática do delito, “conduziu espontaneamente os policiais a um local onde se encontrava a maior parte do entorpecente apreendido”, pugnando então pelo reconhecimento da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal.
Inicialmente, merece destaque o citado dispositivo:
Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Acerca do tema, Guilherme de Souza Nucci esclarece que se trata “de circunstância legal extremamente aberta, sem qualquer apego à forma, permitindo ao juiz imenso arbítrio para analisá-la e aplicá-la”, podendo ser reconhecida “qualquer circunstância relevante, ocorrida antes ou depois do crime, mesmo que não esteja expressamente prevista em lei”2.
Como dito, a defesa sustenta que eventual “delação judicial” do apelante, em juízo, teria o condão de diminuir a pena, na segunda fase da dosimetria, a título de atenuante inominada (art. 66 do CP).
Em verdade, o art. 41 da Lei nº 11.343/06 possibilita o reconhecimento do benefício pleiteado pela defesa, em forma de colaboração premiada, hipótese de causa de diminuição da pena. Confira-se:
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Dessa forma, aprecio o pleito à luz da Lei nº 11.343/06, até porque o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a atenuante inominada deve ser entendida “como uma circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, mas que influencia no juízo de reprovação do autor”3.
No caso dos autos, constata-se que assiste razão à defesa, uma vez que, por ocasião do flagrante, o apelante, ao ser inquirido pelos agentes de segurança pública, declinou os locais em que a droga se encontrava armazenada, o que permitiu a apreensão de expressiva quantidade – quase 140kg (cento e quarenta quilos) de maconha.
Assim, impõe-se o reconhecimento da benesse, pois as informações fornecidas pelo apelante mostraram-se relevantes e eficazes na repressão ao tráfico de entorpecentes.
Portanto, considerando o acolhimento desse pleito, passo à nova dosimetria quanto ao crime de tráfico.
Na primeira fase, o magistrado a quo agiu acertadamente ao valorar a quantidade da droga, a qual extrapola sobremaneira o tipo penal – 138 kg (cento e trinta e oito quilogramas), fixando então a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, mantenho a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea), ficando então a pena intermediária no patamar de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Por fim, mantida a majorante e reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 41 da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/3 (um terço), torno a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão.
De consequência, redimensiono a sanção pecuniária para 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.
5. Da novatio legis in mellius
Aduz a defesa que “o magistrado condenou o Recorrente como incurso nas penas do art. 16 da Lei 10.826/03”, porém, “a conduta se amolda ao art. 12 do mesmo diploma legal, em razão do novo regramento dado à matéria” após a vigência do Decreto nº 9.785/2019, em 7 de maio de 2019.
Conforme exposto alhures, embora a defesa tenha apresentado tal ponto de forma tardia, impõe-se a análise da matéria, tendo em vista a possibilidade de retroatividade da lei penal mais benéfica.
No caso dos autos, foram apreendidos, em posse do apelante (Termo de Apreensão – pág. 33/34 – id. 2673846), 1 (uma) pistola calibre 40, 3 (três) carregadores de munição do tipo PT 840 (calibre .40), 1 (um) carregador para munição do tipo 380 e, por fim, 23 (vinte e três) munições calibre 40 e 20 (vinte) munições calibre 380.
O magistrado a quo, então, condenou o apelante pela prática do crime tipificado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003 (porte de arma de fogo de uso restrito). Entretanto, as armas e munições apreendidas passaram a ser classificadas como de uso permitido, por força dos Decretos nº 9.785/2019 e 9.847/2019, regulamentados pela Portaria nº 1.222/2019 do Exército Brasileiro, impondo-se então a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 14, caput, da mesma Lei (porte de arma de fogo de uso permitido), uma vez que a apreensão se deu no veículo conduzido pelo apelante.
Acerca do tema, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO. OCORRÊNCIA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. PROCESSO SOB A JURISDIÇÃO DO STJ NO MOMENTO DA EDIÇÃO DA NOVA LEI. DECRETOS N.
9.785/2019 E 9.847/2019. POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL. READEQUAÇÃO DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.
II - Verifica-se, na decisão embargada, omissão acerca da tese de ocorrência de novatio legis in mellius com o advento do Decreto n.
9.785/2019.
III - A análise do pedido de desclassificação da conduta em virtude de novatio legis in mellius é de competência deste Superior Tribunal de Justiça, porquanto a modificação legislativa ocorreu quando já iniciada a jurisdição desta Corte.
IV - Verifica-se dos autos que a parte foi condenada pela posse irregular de arma e munições de uso restrito, em virtude de ter em depósito arma e munições calibre .40 S&W, todavia, estas passaram a serem classificadas como de uso permitido, por força dos Decretos 9.785/2019 e 9.847/2019, sendo imperiosa assim a desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 12 da Lei n.
10.826/2003, com o consequente redimensionamento da dosimetria.
Embargos de declaração acolhidos, para desclassificar a conduta de porte de arma de uso restrito para porte de arma de uso permitido, com o consequente redimensionamento da dosimetria.
(STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1504993/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 09/09/2020, grifo nosso)
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. NÃO CABIMENTO. 2. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. PEDIDO DE APLICAÇÃO.
POSSIBILIDADE. PROCESSO SOB A JURISDIÇÃO DO STJ NO MOMENTO DA EDIÇÃO DA LEI. 3. POSSE DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. DECRETOS N. 9.785/2019 E 9.847/2019. APLICAÇÃO RETROATIVA. ART. 2º, P. ÚNICO, DO CP E ART. 5º, XL, DA CF. 4.
MUNIÇÕES 9MM. CALIBRE DE USO PERMITIDO. NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. 5. READEQUAÇÃO DA PENA. IMPLEMENTO DO PRAZO PRESCRICIONAL. 6. EMBARGOS REJEITADOS. DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO.
1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal, o que não se verifica na presente hipótese.
2. Cuidando-se de lei nova, editada quando o processo já se encontrava sob a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, cabe, de fato, a esta Corte analisar eventual aplicação da novatio legis in mellius. Precedentes.
3. Busca-se a desclassificação do crime do art. 16, caput, para o crime do art. 12, ambos da Lei n. 10.826/2003, em virtude da superveniência dos Decretos n. 9.785/2019 e 9.847/2019, regulamentados pela Portaria n. 1.222/2019 do Exército Brasileiro.
Como é de conhecimento, o art. 2º, p. único, do CP, em observância ao disposto no art. 5º, XL, da CF, dispõe que "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado". 4. Verificando-se que o paciente foi condenado pela posse irregular de munição de uso restrito, em virtude de terem sido encontradas oito munições calibre 9mm, mister se faz a desclassificação da conduta, uma vez que referidas munições passaram a ser de uso permitido.
5. Com a readequação da reprimenda, inevitável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos mesmos moldes em que já reconhecido pela Corte local, com relação ao porte de arma de fogo de uso permitido.
6. Embargos rejeitados. Desclassificação da conduta, de ofício, para porte de munição de uso permitido, com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.
(STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1439001/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019)
Registre-se, por oportuno, que o magistrado a quo, fundamentadamente, considerou desfavorável a culpabilidade em relação ao crime de porte de arma de fogo, tendo em vista “a pluralidade de calibres” apreendidos, a evidenciar, portanto, maior gravidade concreta do delito.
Ademais, o Juízo de origem, embora tenha condenado o apelante em face da prática do crime tipificado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, impôs a pena-base referente ao art. 14 da mesma Lei, partindo de 2 (dois) anos de reclusão.
Portanto, torna-se forçoso reconhecer que a desclassificação delitiva não apresentará reflexo na pena.
Em síntese, fica o apelante condenado às penas de: (i) 4 (quatro) anos e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, quanto ao crime de tráfico majorado; e (ii) 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 53 (cinquenta e três) dias-multa, em face do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.
Como se trata de concurso material (art. 69, caput, do Código Penal)4, aplicam-se as reprimendas cumulativamente, resultando então a pena definitiva em 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e 538 (quinhentos e trinta e oito) dias-multa.
Por fim, tendo em vista o quantum da pena – 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão – e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade e quantidade da droga), fica prejudicado o pleito de detração, até porque em nada influenciaria na determinação do regime inicial, consoante inteligência do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal5.
Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante para 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e 538 (quinhentos e trinta e oito) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
_____________
1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.
2NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Comentado. 16 ed., rev., atual. E ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 516.
3STJ, HC 338.967/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 29/02/2016; e REsp 1405989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/09/2015.
4Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
5Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
(…)
§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante para 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e 538 (quinhentos e trinta e oito) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Antônio Reis de Jesus Nollêto (Juiz Convocado).
Ausência justificada do Exmo. Desembargador Edvaldo Pereira de Moura.
Impedido(s): Não houve.
Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 3 a 10 de setembro de 2021.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
0758042-28.2020.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalCrimes do Sistema Nacional de Armas
AutorROGERIO OLIVEIRA SILVA
RéuMINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
Publicação17/09/2021