EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. REJEITADA A TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO PARA FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CONDUTA SOCIAL E MOTIVO. PATAMAR DE 1/6. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ENTRE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO E A CAUSA DE AUMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Desclassificação para furto simples. Verificada a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas e a própria confissão do acusado. 2. Da primeira fase da dosimetria da pena. A conduta social e os motivos do crime foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação. 3. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 4. Motivos do crime. O magistrado limitou-se a afirmar que “os motivos são negativos, pois buscava locupletar-se para adquirir drogas.” A valoração é inidônea, pois foi praticado apenas para fomentar a aquisição de drogas. 5. Ponderação das circunstâncias judiciais. Não há ilegalidade em utilizar o patamar de 1/6 na primeira fase da dosimetria. A ponderação das circunstâncias judiciais é um exercício de discricionariedade do magistrado de piso, desde que devidamente fundamentada, como ocorre no caso em testilha. 6. Da compensação na terceira fase. A operação da forma que foi realizada desrespeita o critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, por meio do qual é imprescindível a incidência sucessiva e individualizada das causas de diminuição e de aumento, procedimento que assegura resultado aritmético mais favorável ao acusado. Impossibilidade de compensação. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena-base, fixando-a em 02 (dois) anos, tornando a pena definitiva em 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000665-47.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/09/2021 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000665-47.2020.8.18.0031

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA

Apelante: JEFERSON CARVALHO MELO

Defensor Público: Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. REJEITADA A TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO PARA FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CONDUTA SOCIAL E MOTIVO. PATAMAR DE 1/6. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ENTRE A CAUSA DE DIMINUIÇÃO E A CAUSA DE AUMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Desclassificação para furto simples. Verificada a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas e a própria confissão do acusado.

2. Da primeira fase da dosimetria da pena. A conduta social e os motivos do crime foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação.

3. Conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

4. Motivos do crime. O magistrado limitou-se a afirmar que “os motivos são negativos, pois buscava locupletar-se para adquirir drogas.” A valoração é inidônea, pois foi praticado apenas para fomentar a aquisição de drogas.

5. Ponderação das circunstâncias judiciais. Não há ilegalidade em utilizar o patamar de 1/6 na primeira fase da dosimetria. A ponderação das circunstâncias judiciais é um exercício de discricionariedade do magistrado de piso, desde que devidamente fundamentada, como ocorre no caso em testilha.

6. Da compensação na terceira fase. A operação da forma que foi realizada desrespeita o critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, por meio do qual é imprescindível a incidência sucessiva e individualizada das causas de diminuição e de aumento, procedimento que assegura resultado aritmético mais favorável ao acusado. Impossibilidade de compensação.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena-base, fixando-a em 02 (dois) anos, tornando a pena definitiva em 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

 

         ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL provimento, para reduzir a pena-base, fixando-a em 02 (dois) anos, tornando a pena definitiva em 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator. 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL (ID 3837996, fls. 37/46) interposta por JEFERSON CARVALHO MELO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que a condenou a pena de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 105 (cento e cinco) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, tipificado no art. 155, §1º e §4º, II, c/c art. 14 do Código Penal Brasileiro.

O réu foi condenado em razão de, no dia 04 de maio de 2020, na madrugada, ter tentado furtar a JF Marmoraria, que fica na Rua Ricardo Coimbra, nº 1278, Bairro Dirceu Arcoverde, em Parnaíba.

Consta da denúncia que:

“De acordo com a investigação policial, na madrugada de 04 de maio de 2020, por volta das 04h, o denunciado subiu ao teto da JF Marmoraria e fez um buraco pelo qual passou à parte interna do estabelecimento comercial.

No momento em que o denunciado passou à parte externa, através do buraco que ele mesmo fez no teto, derrubou uma prateleira, o que fez com que os vizinhos acordassem com o barulho produzido e chamassem o proprietário, o senhor Francisco Flávio Barros de Sousa.

Quando o senhor Francisco Flávio chegou, percebeu o denunciado fugir para os quintais vizinhos, oportunidade em que acionou a Polícia Militar e esta, depois de realizar busca, encontrou o denunciado escondido em cima de uma laje.

Restou evidenciado que o denunciado não conseguiu levar nenhum objeto da JF Marmoraria, pois foi impedido por circunstâncias alheias à sua vontade (ação do vizinhos, da vítima e da Polícia Militar).

Preso em flagrante delito e ouvido pela Autoridade Policial, o denunciado confessou a autoria delitiva ao declarar que iria furtar uma cuba de uma pia para vender e usar drogas.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita três teses basilares, a saber: a) desclassificação do furto qualificado para furto simples ante a ausência do laudo pericial comprobatório da qualificadora do rompimento de obstáculo e da escalada; b) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada a conduta social e os motivos do crime, além de questionar a ponderação de 1/6 ao invés de 1/8; c) erro na terceira fase da dosimetria da pena, visto que o magistrado sentenciante não aplicou a diminuição de 1/3 pela tentativa de furto.

Em contrarrazões (ID 3837996, fls. 48/58), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, a fim de que seja redimensionada a pena em concreto fixada ao apelante.

A Procuradoria Geral de Justiça (ID 4155752, fls. 01/09), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para que seja redimensionada a pena em concreto fixada ao apelante, devendo-se manter a sentença exarada pelo juízo a quo em todos os seus demais termos.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em três teses basilares, a saber: a) desclassificação do furto qualificado para furto simples ante a ausência do laudo pericial comprobatório da qualificadora do rompimento de obstáculo e da escalada; b) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada a conduta social e os motivos do crime, além de questionar a ponderação de 1/6 ao invés de 1/8; c) erro na terceira fase da dosimetria da pena, visto que não aplico a diminuição de 1/3 pela tentativa de furto.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos argumentos suscitados.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO SIMPLES ANTE A AUSÊNCIA DO LAUDO PERICIAL

A defesa requer a desclassificação para o furto simples, com o fundamento de que não houve laudo pericial comprobatório da qualificadora do rompimento de obstáculo e da escalada.

Contudo, quanto à exclusão da qualificadora por falta de laudo pericial, verifica-se que por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

No caso dos autos, as características do crime, o depoimento das testemunhas e da vítima, não deixam dúvida de que o apelante entrou no estabelecimento escalando pelo telhado da loja, fazendo um buraco no teto, com o intuito de furtar uma cuba de pia para trocar por drogas.

Ademais, verificada a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas e a própria confissão do acusado.

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Por expressa disposição legal, é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2. Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus bens.(e-STJ fls. 194).

3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 12/02/2021)

Logo, não prospera esta tese.

 

ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

A defesa alega que houve erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada a conduta social e os motivos do crime, além de questionar a ponderação de 1/6 ao invés de 1/8.

Em relação a ponderação de 1/6 para cada circunstância negativa, deve-se mencionar que a tal ponderação das circunstâncias judiciais é um exercício de discricionariedade do magistrado de piso, desde que devidamente fundamentada, como ocorre no caso em testilha.

Sobre a questão, o STJ entende que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).

Dessa forma, não há que se falar que a majoração das circunstâncias judiciais foi excessiva por estar à razão de 1/6 e não 1/8, como questiona a defesa. Registre-se que, embora exista construção jurisprudencial de que o aumento seja fixado em 1/8, esta orientação não é cogente, sendo razoável e plausível a sua fixação em 1/6. Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. (...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXCLUSÃO. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. QUANTUM DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)2. "'Se o Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, deve reduzir, como consectário lógico, a pena básica em vez de mantê-la inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a cada uma das vetoriais' (REsp 1547734/PE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017)" (AgRg no AREsp n. 1452164/PE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/2/2020, DJe 27/2/2020). Precedente.

3. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, segundo a jurisprudência desta Corte, em razão da inexistência de determinação legal específica, é razoável e proporcional a fração de 1/6 (um sexto) calculada a partir da pena mínima abstratamente prevista para cada vetorial negativa. O aumento superior a tal quantum necessita de fundamentação concreta.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1627520/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020)

Dessa forma, tal argumento não merece prosperar.

Quanto à valoração negativa das circunstâncias da conduta social e dos motivos do crime, assiste razão à defesa, vejamos:

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“CONDUTA SOCIAL é ruim, uma vez que era usuário de entorpecentes. ”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu tenha dependência, não se vislumbrando qualquer prova de que o condenado é rejeitado na sociedade em que vive.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

MOTIVO DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

O magistrado limitou-se a afirmar que “os motivos são negativos, pois buscava locupletar-se para adquirir drogas.”

A valoração é inidônea, pois foi praticado apenas para fomentar a aquisição de drogas. Além de não demonstrar relação direta com o furto, com efeito, o tratamento atual conferido pelo ordenamento jurídico ao usuário de entorpecentes dirige-se a um modelo terapêutico, não mais repressivo, e sim voltando à recuperação.

Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base.

ERRO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

Por fim, a defesa alega que houve erro na terceira fase da dosimetria da pena, visto que o magistrado sentenciante não aplicou a diminuição de 1/3 pela tentativa de furto.

De fato, houve erro na terceira fase da dosimetria da pena, posto que o Magistrado de piso realizou a compensação entre a causa de diminuição e a causa de aumento. Ressalta-se, que diminuir 1/3, e logo após aumentar 1/3 (efeito cascata), não é o mesmo que compensá-las, pois o resultado é diferente.

No caso dos autos, o Magistrado de piso procedeu à compensação da causa de diminuição da pena pela tentativa e a causa de aumento da pena pelo repouso noturno, in verbis:

“ 3ª FASE: concorrem a causa da diminuição pela tentativa e de aumento pelo repouso noturno que se compensam, uma vez que fixo a fração da tentativa no patamar mínimo (um terço), em razão de ter se aproximado bastante da consumação delitiva, tendo adentrado no estabelecimento comercial.”

A operação da forma que foi realizada desrespeita o critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, por meio do qual é imprescindível a incidência sucessiva e individualizada das causas de diminuição e de aumento, procedimento que assegura resultado aritmético mais favorável ao acusado. Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. COMPENSAÇÃO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO MOTIVADO DAS FRAÇÕES E APLICAÇÃO SUCESSIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM APLICADO AO REDUTOR E PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PENA MANTIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. É indispensável o arbitramento das frações das causas de diminuição e de aumento, dentre as mínimas e máximas previstas em lei, as quais devem ser aplicadas de forma individualizada e sucessiva, em observância ao critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. Precedentes.

3. Hipótese em que as instâncias ordinárias apenas compensaram a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 com a majorante constante do art. 40, V, do mesmo estatuto, o que configura constrangimento ilegal.

4. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.

Precedentes.

5. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

6. Na espécie, embora a pena do paciente tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida - 10kg de maconha - enseja a manutenção do regime inicial fechado.

7. Mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente.

(HC 367.894/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 21/02/2017)

Assim, passa-se ao redimensionamento da pena do paciente.

 

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: 02 (quatro) anos.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Há a atenuante da confissão, pelo qual abrando a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 01 (um) e 08 (oito) meses.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Incide no caso concreto a causa de diminuição da tentativa, razão pelo qual o Magistrado diminuiu no seu patamar mínimo, 1/3. Assim, fica a pena em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias. Contudo, há a causa de aumento de pena do repouso noturno, motivo pelo qual aumento a pena em 1/3, perfazendo a pena definitiva 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial aberto, mantendo-se os demais termos da sentença.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente Recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena-base, fixando-a em 02 (dois) anos, tornando a pena definitiva em 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, mantendo a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

 

 

Teresina, 28/09/2021